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10/312022

郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪的特点及刑罚适用情况

 作者 :魏俊卿 王洪英 邢怡明01 序 言 近年来,帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)案件数量激增。据最高人民检察院官网发布的消息,目前帮信罪已成为各类刑事犯罪起诉人数排名第3的罪名,前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪。今年8月1日中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.1-2021.12)司法大数据专题报告》显示,2017年至2021年全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件,其中帮助信息网络犯罪活动罪案件量占比为23.76%。仅2022年上半年,检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪就高达6.4万余人。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部基于研究帮信罪的需要,在中国裁判文书网提取了2021年5月至2022年5月这一年内河南郑州、洛阳及开封三个地区的帮信罪案件110件,其中个人犯罪109件180人,单位犯罪1件。将此110件帮信罪案件作为研究对象,希望通过分析、对比,能够对郑州、洛阳及开封三地帮信犯罪的特点及刑罚适用情况有一个客观的呈现。02郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪的特点  一、犯罪主体的身份特征1.性别特征。在110件帮助信息网络犯罪活动罪中,除1件单位犯罪主体外,有109件为个人犯罪,涉案人数180人。其中男性165人,占比91.7%,女性15人,占比8.3%。男女比例接近11:1,男性犯帮信罪的人数远远高于女性。 表1:性别分布总人数男性女性男女比例1801651511:1占比91.7%8.3%/  2.年龄特征。帮助信息网络犯罪活动罪的180人中,年龄明确的有177人。其中最小的刚满18岁,最大的46岁。平均年龄27岁,90后、00后是触犯帮信罪的主要人群。表2:年龄分布总人数年龄明确18-20岁20-30岁30-40岁40岁以上18017713104564占比/7.3%58.8%31.6%2.3% 3.学历特征。帮助信息网络犯罪活动罪的180人中,学历明确的有175人。其中本科学历6人,大专学历16人,中专学历28人,高中学历20人,初中学历91人,小学学历13人,文盲1人。 表3:学历分布总人数学历明确本科大专中专高中初中小学及以下18017561628209114占比/3.4%9.2%16%11.4%52%8% 二、帮助行为类型特征帮助信息网络犯罪活动罪的行为特征是为上游犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助。在110件帮助信息网络犯罪活动罪中,提供银行卡帮助支付结算80件,提供对公帐户5件,提供支付宝、微信支付9件,抖音推广1件,提供电话卡9件,提供GOIP等电话信号转接介质5件,1件单位犯罪系提供广告推广和帮助支付结算。可见,占比绝对多数的犯罪行为是为上游诈骗、赌博等犯罪提供银行卡等支付结算帮助。其中,提供帮助支付结算千万元以上的有11人,百万元以上的55人,数额最高的一人为上游犯罪提供支付结算高达到9亿5千余万元。在110件帮信犯罪案件中,已查处涉电信诈骗案件23起,涉案金额高达1819万余元。 表4:帮助行为类型分析总件数单位犯罪个人犯罪1101109占比0.9%99.1%犯罪行为及占比广告推广、帮助支付结算提供银行卡提供对公账户提供支付宝、微信抖音推广提供电话卡提供GOIP等 电话信号 转接介质18059195100%73.3%4.6%8.3%0.9%8.3%4.6%  三、行为人违法所得情况帮信罪上游犯罪涉案资金普遍数额高,有的案件银行卡过卡金额大到千万元甚至过亿,但是帮信犯罪行为人违法所得金额普遍很低,有的甚至没有拿到一分钱。统计的帮助信息网络犯罪活动罪的180人中,违法所得金额明确的175人,其中违法所得10万元的1人,5-10万元的1人,1-5万元24人,5000-10000元29人,1000至5000元75人,500至1000元13人,500元以下6人,无违法所得26人。 表5:帮信犯罪违法所得情况总人数统计明确违法所得10万元5-10万元1-5万元5000-1万元1000至5000元500至1000元500元以下无违法所得1801751124297513626占比/0.6%0.6%13.7%16.5%42.9%7.4%3.4%14.9%   03 郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪刑罚适用情况 一、刑事诉讼期间强制措施适用情况帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑期为有期徒刑三年,总体上属于轻罪范畴。但在统计的涉帮信罪的180人中,在刑事诉讼期间被采取逮捕强制措施的167人,占比92.8%,被取保候审的13人,占比仅为7.2%。可见,在刑事诉讼期间,对帮信罪犯罪嫌疑人绝大多数都采取了逮捕的强制措施。在目前“少捕少诉慎押”的司法政策下,这一数据反映出司法机关对帮信犯罪的重点打击倾向。 表6:郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪强制措施适用图总人数逮捕取保候审18016713占比92.8%7.2%  二、刑罚适用情况在110件帮助信息网络犯罪活动罪中,1件为单位犯罪,对单位判处罚金,并对两名直接责任人员分别判处有期徒刑六个月和拘役四个月的刑罚。109件个人犯罪中,180人均认罪认罚,刑事处罚情况为:判处拘役19人,其中3人缓刑;判处有期徒刑六个月至一年149人(其中缓刑一人),判处有期徒刑一年以上至二年的10人,判处有期徒刑二年至三年的2人。这一数据表明,帮信犯罪中被判处有期徒刑六个月以上一年以下的占绝对多数,占比82.8%。帮信犯罪的缓刑适用率极低,占比仅为2.2%。 表7:郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪刑罚适用图总人数拘役有期徒刑缓刑18019161六个月至一年一年以上至二年二年至三年4149102占比10.6%89.4%82.7%5.6%1.1%2.2% 04 律师提醒网络空间已经渗入到我们生活的边边角角,不管你愿意不愿意,我们都不能对它“敬而远之”。随着网络信息和我们日常生活越来越紧密的联系,网络信息犯罪也就越来越普遍化。以默认或者放任的方式对网络信息违法犯罪行为客观上提供帮助,却以不知情、不知道等理由妄图逃避法律追究无异于掩耳盗铃。刑法和司法解释对明知的认定并不完全取决于行为人的主观认识,而是结合各种客观因素和行为人的表现综合判断,所以,每一个人必须清醒地认识到此类行为面临的巨大刑事风险。帮信罪高发且迅猛增长的态势,已经引起了全社会的高度关注,是司法机关重点严厉打击的犯罪之一。没有查不到的电话卡,也没有查不到的银行账号。每一个人,都要坚信“天上不会掉馅饼”,也要坚信“莫伸手,伸手必被捉”,手机卡、银行卡确保自己保管和使用,不要向他人出售、出租和出借,注册的公司账户也不要出售、出租和出借。为他人提供技术支持或者广告推广等帮助行为时,更要擦亮眼睛,在确保对方的行为不违法的情况下才能进行。如果见钱就收,是业务就做,总有一天会将自己送进囚房。05 法条链接 《刑法》(2020) 第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。案件数据来源于《中国裁判文书网》

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洛阳企业家犯罪警示录 | ①刘某某拒不支付劳动报酬案

作者:魏俊卿序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例1:《刘某某拒不支付劳动报酬案》。案情简介 2011年8月,刘某某在嵩县注册成立嵩县某信息网络有限公司,刘某某任法定代表人,经营范围为:有线电视安装、设计、经营、维修管理,网络器材销售。从2012年至2018年,刘某某承建经营嵩县十六个乡镇的有线电视网络期间,共拖欠公司员工吴某某等11人工资336988元。2019年1月9日,嵩县人力资源和社会保障局向该公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》,限该公司刘某某于2019年1月14日前支付拖欠的员工工资336988元,该公司未履行。2019年1月18日,嵩县人力资源和社会保障局又向该公司下达《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚决定书》,限该公司刘某某于2019年1月25日前支付拖欠的员工工资336988元,并罚款20000元,该公司逾期仍未支付。2019年1月29日,嵩县人力资源和社会保障局以刘某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送嵩县公安局立案侦查。嵩县公安局立案后,于2019年2月14日对刘某某决定刑事拘留并上网追逃,同年2月17日刘某某被抓获。被刑事拘留后,刘某某将拖欠吴某某等11人工资全部清偿。 判决结果 嵩县人民法院经审理后认为,被告人刘某某以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬,经政府有关部门责令支付仍不支付,其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控刘某某犯拒不支付劳动报酬罪事实清楚,证据充分,罪名成立,予以确认。刘某某到案后自愿认罪认罚,且已清偿所拖欠工资,取得被害人谅解,依法可从轻处罚,参考社区调查评估意见,可适用缓刑。遂判决被告人刘某某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。 罪名解析 拒不支付劳动报酬罪由2011年2月25日发布的《刑法修正案(八)》所增设,规定在《刑法》二百七十六条之一。拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。构成本罪,并具有下列情形之一,应当认定为“造成严重后果”:1.造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;2.对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;3.造成其他严重后果的。根据《刑法》二百七十六条之一的规定,单位和自然人均可构成本罪。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号,自2013年1月23日起施行)的规定,用人单位的实际控制人以及不具备用工主体资格的单位或者个人,比如违法承包的包工头,也可以构成本罪。同时具备以下三个条件的,即构成本罪:(一)行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。  “劳动报酬”是指劳动者依法应得的各种报酬,不限于工资,“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以各种形式支付给劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”只是劳动者劳动报酬的主要组成部分,劳动者的以下劳动报酬不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。需要注意的是,劳动报酬不同于劳务报酬。根据《劳动法》《劳动合同法》等法律的规定,劳动报酬是劳动者基于与用人单位之间建立劳动关系所产生的工资收入;而劳务报酬并非基于劳动关系产生,属于普通民事法律关系调整的范畴。拒不支付劳动报酬罪是对处于相对弱势地位的劳动者的保护,对平等民事主体之间的劳务报酬纠纷,应通过民事程序解决,不能适用本罪。这里要求行为人有以转移财产、逃匿等方法逃避支付或者有能力支付而不支付这两种行为之一即可。“转移财产”是指行为人为了逃避支付劳动报酬,将其财产或者收益转移至他处,意图使行政机关、司法机关或被欠劳动报酬者无法查找。“逃匿”是指行为人为了逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而逃离当地或躲藏起来,脱离劳动者视线或者劳动监察部门的监管。如果行为人逃避支付,不考虑行为人是否有能力支付。即使没有支付能力,如果逃避支付,也可以构成本罪。以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一的,属于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”:1.隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;2.逃跑、藏匿的;3.隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;4.以其他方法逃避支付劳动报酬的。(二)拒不支付的劳动报酬数额较大。“数额较大”是构成拒不支付劳动报酬罪的必备要件之一,“数额较大”的标准各省存在差异,根据河南省高级人民法院《关于我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》的规定,拒不支付一名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在8000元以上,或者拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在4万元以上,均属于“数额较大”。(三)经政府有关部门责令支付仍不支付。“经政府有关部门责令支付仍不支付”也是拒不支付劳动报酬罪的必备要件之一,是指经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,视为“经政府有关部门责令支付”。如果经政府有关部门责令支付后及时支付,则不构成本罪。 律师提醒 “拒不支付劳动报酬罪”的立法目的在于遏制恶意拖欠劳动者报酬的行为,保护劳动者特别是农民工等弱势群体的合法权益,维护社会稳定。在当前国家强力加强民生保护、促进社会和谐的大环境下,用人单位应将支付劳动者报酬作为重要任务,以免遭受刑罚处罚。按时支付劳动者的劳动报酬,是企业、个体经济组织等用工主体的法定义务。用工主体在有支付能力的情况下,应本着诚信经营、合法经营的理念,及时向劳动者支付劳动报酬。如果暂时确实没有支付能力,也要积极面对,决不能通过转移财产、玩失踪、隐匿或者销毁、篡改劳动报酬相关材料等方法进行逃避。企业在被政府有关部门责令支付拖欠劳动者的劳动报酬后,一定要想尽一切办法尽快支付。如果企业之前存在逃避支付或者有能力支付而不支付的行为,拖欠劳动者的劳动报酬又达到数额较大的标准,在被政府有关部门责令支付后,如果还没有在限期内支付,就存在被移送公安机关追究拒不支付劳动报酬罪的风险。公安机关一旦立案,即使将拖欠劳动者的劳动报酬全额支付,也难以逃脱被追究刑事责任的厄运,如同本案例中的情况一样。企业或企业家在因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事立案后,要尽早支付拖欠的劳动报酬,并依照《劳动合同法》的规定赔偿劳动者各种赔偿金,争取从轻、减轻或者免除处罚。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号,自2013年1月23日起施行)的规定,拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。 法条链接 1.《刑法》(2020)   第二百七十六条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。  有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。 2.《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号,自2013年1月23日起施行) 为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪,维护劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国刑法》有关规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条 劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”:(一)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;(二)逃跑、藏匿的;(三)隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;(四)以其他方法逃避支付劳动报酬的。第三条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院备案。第四条 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。第五条 拒不支付劳动者的劳动报酬,符合本解释第三条的规定,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”:(一)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;(二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;(三)造成其他严重后果的。第六条 拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。对于免除刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人,违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当依照刑法第二百七十六条之一的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。第八条 用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。第九条 单位拒不支付劳动报酬,构成犯罪的,依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。 3.河南省高级人民法院《关于我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》(2013年5月13日印发) 根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号)的规定,结合我省当前经济发展和人民生活水平现状,现对我省拒不支付劳动报酬犯罪案件数额认定标准规定如下:具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在八千元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在四万元以上的。本规定自印发之日起施行。案例来源于《中国裁判文书网》 近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

09/262022

高空抛物的民事、行政和刑事责任

作者:王洪英前两天有人咨询我:“王律师,高空抛物能判几个月?”他问的风轻云淡,不像其他刑事案件的当事人表情和语气里带着焦虑,这个人貌似很轻松的样子,他的问题里藏着一个提示,意思是:高空抛物,他是大概了解的,判不了几个月。看着他我竟一时无从答起。我当时想,无知并不可怕,怕的是对法律没有敬畏之心。今天,我就来讲讲高空抛物吧,希望今后这样的问题不再是个问题。先分享一个“高空抛物”的案例。这个案例告诉我们,听到“高空抛物”,首先要解决的问题不是“判几个月”,而是分析具体行为,准确定性。赖某某高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪,获刑三年。2020年10月12日凌晨6时左右,赖某某酒后在其位于漳州市芗城区××幢××室家中,先后将3袋23颗计53斤的柚子、1个玻璃泡酒瓶、1把木柄拖把、1张塑料椅子、1个塑料垃圾桶(内外套桶),从客厅阳台扔到该幢楼下的小区道路、道路边停车位及绿化带,致使停放于楼下停车位的闽EJ××××号汽车前挡风玻璃、引擎盖、车内中控台被砸坏。经鉴定,车辆损失价值2561元。一审法院判决赖某某构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑三年。赖某某不服提出上诉。其辩护人提出,赖某某实施的高空抛物行为明显与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为不具有相当性,根据从旧兼从轻的刑法原则,应适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的规定,认定为高空抛物罪。二审法院经审查认为,赖某某的行为不仅侵害了社会公共秩序,还侵害了公共安全,应以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。首先,赖某某从八楼往楼下公共通行道路,先后多次抛3袋计23颗53斤柚子及泡酒玻璃瓶、塑料椅等物,与放火、决水、爆炸等犯罪行为具有相当性,已危及不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全,足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失,符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。其次,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中的第二百九十二条之一后增加一条,作为第二百九十二条之二,规定“高空抛物罪”,说明该规定保护的法益系社会公共秩序,并非公共安全,如果以高空抛物罪追究赖某某的刑事责任,无法对赖某某侵害公共安全法益作出充分评价,导致罪责刑明显不相适应。故二审法院裁定驳回上诉,维持原判。 高空抛物的法律责任近年来,高空抛物现象不断发生,一些人法律意识淡薄,有的因为家庭矛盾向楼下随意抛物,有的酒后发泄不满情绪向外抛物,有的将垃圾从家里直接抛出,严重影响行人、楼下居民住房的生命财产安全,极易造成人身伤亡和财产损失,引发社会矛盾纠纷。生活中,我们很多人对高空抛物的认识还是很模糊,就像我开头提到的咨询者一样,大多数人只是知道高空抛物可能会触犯刑律,构成高空抛物罪。其实,高空抛物行为根据其情节和造成的后果,行为人可能要承担民事责任、行政责任或者刑事责任。1、高空抛物的民事责任 《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定的情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”《民法典》明确规定了禁止从建筑物中抛掷物品,发生此类情形的,由有关机关依法及时调查,查清责任人,难以确定具体侵权人的,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。如果在补偿受害人之后,能够确认真正侵权人时,可以依法向真正的侵权行为人追偿。《民法典》通过完善高空抛坠物致损的民事责任分配规则,加强对高空抛坠物的综合治理。因为高空抛物、坠物的行为涉及社区源头治理的问题,为此,民法典特别增加了一个责任主体,即要求物业公司一类的建筑物管理人,承担起事先提供安全保障措施的义务,否则,也要承担相应的侵权责任。明确物业服务企业的安全保障义务,能够有效督促物业服务企业负起责任,及时检查、维修、加固高楼外部设施,加强对业主的宣传教育,在必要的地方安装能够拍摄高空抛物、坠物的摄像头等设备,为有关部门及时调查高空抛物、坠物事件提供证据。2、高空抛物的行政责任 我国《治安管理处罚法》没有明确规定对高空抛物行为的处罚,但是各地都出台了关于对高空抛物给予治安处罚的规定,比如《河南省文明行为促进条例》(自2021年1月1日起施行)第四十八条规定:“违反本条例规定,高空抛物的,由公安机关给予警告或者处一千元以上三千元以下罚款;造成他人损害的,依法承担法律责任。” 3、高空抛物的刑事责任 高空抛物罪是2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增的罪名,《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之二规定:“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”构成高空抛物罪应当具备以下特征:一是行为人实施了从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为。注意这里所说的“抛掷物品”,是指向外投、扔、丢弃物品的行为。如果物品是由于刮风、下雨等原因,从建筑物或高空坠落的,即使该物品是行为人的,也不构成本罪。二是必须情节严重才构成本罪。情节严重,主要是指多次实施高空抛掷物品行为,或者高空抛掷物品数量较大,或者在人员密集场所实施,或者造成一定损害等。如果情节一般,危害不大,符合违治安管理处罚规定的,应当依法予以治安管理处罚;需要承担民事责任的,应当依照民法典的有关规定处理。构成高空抛物罪的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。行为人实施本条第一款规定的犯罪行为,也可能同时触犯刑法的其他规定,构成刑法规定的其他犯罪,如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。如果行为人有第一款规定的高空抛掷物品的犯罪行为,造成人员伤亡、公私财产重大损失等,符合刑法第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,比如本文开头所讲的案例。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发﹝2019﹞25号)中规定,对于高空抛物行为,应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素,全面考量行为的社会危害程度,准确判断行为性质,正确适用罪名,准确裁量刑罚。 高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的界分 高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的区别主要体现在以下三个方面:一是高空抛掷物品与以危险方法危害公共安全的行为性质不同。刑法第一百一十四条规定的其他危险方法应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质性质相当的危害公共安全行为;而高空抛掷物品虽然存在危害公共安全的可能性,但一般情况下不具有现实的危险性,实践中大多数高空抛掷物品并未造成危害后果,有的虽然造成了一定的危害后果,但后果也不严重。二是两罪侵害的客体不同。高空抛掷物品行为侵害的是社会管理秩序;而以危险方法危害公共安全罪危害的是公共安全。三是两罪构成条件不同。高空抛掷物品一般不具有现实危险性,要求达到情节严重才构成犯罪;而以危险方法危害公共安全是具有一定的现实危险性,不需要情节严重或者造成严重后果作为构成要件。刑法修正案(十一)增加了高空抛掷物品犯罪,实践中对于高空抛掷物品的行为,如果没有危及公共安全,不能再适用刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪。但对于行为人高空抛掷物品行为危及公共安全的,按高空抛物罪判处一年以下有期徒刑明显偏轻,符合刑法第一百一十四条规定的,应当按照以危险方法危害公共安全罪追究责任。上述案例中,赖某某高空抛物的行为从其抛掷物品的种类、数量以及现实危险性方面,都与以危险方法危害公共安全罪具有相当性,符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件,应当以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。律师提醒世界上存在很多负面情绪缠身的人,他们需要找个地方发泄,有时候被人刚好碰上了,垃圾就往人身上丢。这是垃圾人定律,衍生于大卫·波莱所著的《垃圾车法则》。高空抛物的人,有点像是“垃圾人”的升级版,他们随意从建筑物或高空向外抛掷物品,有的出于侥幸心理,有的纯属恶作剧,更有的是为了泄愤。他们不顾可能给他人造成的危险,不顾对社会管理秩序的破坏,以不正当的方式发泄不良情绪。对于高空抛物的人来说,他们通过抛物释放了情绪,而在楼外,有人可能会因此受到无辜的伤害。2000年的“重庆烟灰缸案”,郝某被天上飞来的烟灰缸砸中,丧失生活自理能力;2001年的“济南菜板案”,当事人被上空坠落的菜板砸中头部,经抢救无效死亡;2006年的“深圳玻璃案”,一名小学生被上空坠落的玻璃砸中,当场死亡。这种飞来横祸,比直面的侵害还可怕,因为不可预见,无法抵御,防不胜防。所以,高空抛物罪应然而生,将高空抛物罪置于妨害社会管理秩序类犯罪,是为了更好地发挥警示效应,让人们意识到高空抛物是扰乱社会秩序的行为,根据不同的情形不仅会受到治安处罚、承担侵权赔偿责任,情节严重的还要被追究刑事责任。抛开法律不说,管理和控制自己的情绪是一个人的必修课,我们在远离“垃圾人”的同时,也要避免自己成为情绪的奴隶。 王洪英律师王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 

09/262022

由一起典型案例浅析挪用公款罪的犯罪构成

作者:李成龙核心提示 挪用公款罪的主观方面要求行为人仅具有挪用的故意,即准备以后归还,不打算永久占有,即想还但还不了。如果行为人主观上就想非法占有挪用款,则构成贪污罪。挪用公款的行为只有符合以下三种情形之一,方能构成:第一,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;第二,挪用公款数额较大,进行营利活动的;第三,挪用公款数额较大,超过三个月未还的。  基本案情 被告人王某任上海机械进出口集团实业公司(以下简称实业公司,系国有公司)出口材料部经理。1995年11月,被告人王某将实业公司99.235吨电解铜出借给上海市有色金属铜带分公司(以下简称铜带分公司)使用,借铜合同履行完毕后,这批铜仍置放在铜带分公司。1995年经王某经手实业公司与邱耀南经营的金属材料兰州公司发生购销业务,兰州公司欠实业公司货款180万元。实业公司责成王某向邱耀南追讨货款。邱耀南要王某想办法替他先向实业公司归还100万元的货款,并答应在同年七八月间归还。为了减轻未追回货款的压力,王某产生了将铜带分公司归还本单位的近100吨电解铜变价后替邱还债的意图。胡某、姚某分别系南京情侣服饰设计中心和扬子江资源经济开发总公司的个人承包者,当时均发生经营资金短缺的困难。王某同胡、姚策划,由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜借用后变价,所得变价款由王某用于为邱归还所欠实业公司的部分货款。1997年5月被告人王某擅自以实业公司出口材料部的名义与扬子江公司签订了出借电解铜100吨的协议。后王某与胡、姚将电解铜变卖得款人民币226万元,用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。至案发时止,王某归还了人民币124万元,尚有102万元未予归还。  判决结果 静安区人民法院审理后认为:被告人王某系国家工作人员,利用职务之便,擅自挪用公款,归个人用于营利活动,情节严重,且至今未予归还的数额巨大,严重侵犯国有企业的资金使用权,损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。判决如下:1.被告人王某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;2.追缴赃款人民币一百零二万元,发还实业公司。宣判后,被告人王某不服,上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉,维持原判。  案例评析 挪用公款行为第一次单独成罪,是在1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中。1997年修订刑法时,挪用公款罪正式纳入刑法典,规定在刑法第八章贪污贿赂罪的第三百八十四条。 挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。我国国家工作人员分为四类:1.国家机关中从事公务的人员;2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;4.其他依照法律从事公务的人员。从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。 挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利,实施了以下三种行为之一:1.挪用公款用于非法活动的,挪用公款进行赌博、走私等非法活动的,不受数额较大和挪用时间的限制;2.挪用公款用于营利活动的,挪用公款进行经营性等营利活动,要求数额较大方能构成本罪;3.挪用公款归个人使用,且数额较大,超过三个月未还的。这里的“未还”,是指案发前未还,如果挪用公款数额较大,超过三个月,但在案发前已全部归还本息的,不作为犯罪处理。挪用公款归个人使用,是指挪用者本人使用或者给他人使用。包括以下几种情形:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。本案中,被告人王某作为国有公司管理人员,擅自将本单位财物出借变卖,从行为外观上看似乎更符合贪污罪的犯罪构成,但是被告人王某自始至终不具有非法占有的主观犯意,王某实施上述行为是为了完成单位交办的追回货款的任务,将单位财物挪用后,一部分供他人归还借款,一部分供他人从事经营活动,根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。故王某的行为符合挪用公款罪中“挪用公款归个人使用数额较大,进行营利活动”的情形。  法条链接1、《中华人民共和国刑法》(2021年修正)第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,2016年4月18日)第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在一百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;(四)其他严重的情节。第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;(四)其他严重的情节。3、《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(高检发释字〔2000〕1号,2000年3月15日)刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。4、《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》(高检发释字[2003]1号,2003年1月30日)挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,应当依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。 5、《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(法释〔2003〕16号,2003年10月10日)根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。6、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号,2003年11月13日)挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。 7、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释法释》([1998]9号,1998年5月9日)第一条 刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。第二条 对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:(一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。(三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。 李成龙律师北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,李成龙律师执业以来工作严谨负责,加入盈科后主攻刑事领域,同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验,赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。

09/262022

《律师如何进行有效辩护》35句经典

作者:魏俊卿2022年8月20日上午,盈科中国区股权合伙人、董事会董事、北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部主任魏俊卿律师应邀在洛阳市律师协会举办的洛阳律师大讲堂第十期主讲《律师如何进行有效辩护》。在一个半小时的讲演中,有很多经典语句。为方便大家学习,现摘录如下:1.律师只有做有效辩护,才算尽到律师职责,方能体现律师价值,让自己心安理得。2.每一个案件,对律师而言,只是来来往往的众多案件中极其普通的一个,但对当事人来说,却可能是身家性命之依托。3.律师就像黑夜中的一盏明灯,能够给当事人带来希望和光明。4.尽管律师是独立辩护,但也应建立在尽职尽责的基础之上。5.对每一个案件都要竭尽全力,不能有丝毫的懈怠,任何一次的失误都可能会给你造成终生的遗憾和永远的伤痛。6.律师这个行业不会埋没人才,越努力,就一定越幸运、越精彩。7.在律师这个行业里,口碑决不是靠吹出来的,而是一个一个的案件积累起来的。当一个一个的案件实现有效辩护后,我们不仅会收获成功的喜悦,也会取信客户、感动客户,从而获得更多的客户。8.律师要坚持高收费、少办案、办精案,三者相辅相成、互为因果。9.严谨是律师的基本职业素养,你可以不用法言法语,但你的每一句话都必须要有理有据。10.律师很好做,但做好律师很难。11.成功律师光鲜和掌声的背后,其实都是汗水和泪水。12.坚持精细化辩护,不做流程式辩护。13.流程式辩护损人不利己,“损人”体现在流程式辩护可能会让当事人失去无罪、罪轻或者从轻、减轻处罚的机会,耽误了案件。“不利己”体现在流程式辩护体现不出律师的专业度,会让客户、法官、检察官都看不起你,路越走越窄。14.精细化辩护虽然不能保证每一个案件都有效果,但却是有效辩护的前提,也是律师赢得客户、法官、检察官尊重的重要因素。15.律师要竭尽全力,精益求精,追求完美,将案件做到极致。16.每接到一个案件,律师都要以极度负责任的态度去办理,将每一个案件都作为一个产品去研究。要准备的十分充分,不放过任何一个问题。17.作为法律职业共同体,没有一个司法人员是愿意办错案的,所以,律师一定要花费时间和精力去跟承办人反复沟通交流。18.刑事辩护要面面俱到,多管齐下,重点突出,有利的辨点,一个也不能少。19.每个人的思维都不一样,不能抓住一点不顾其他。说20个理由,总有一个被采纳。20.“皮之不存,毛将焉附”。共同犯罪案件,律师要有大局观,不能只顾自己当事人,不管全案。21.要秉持当事人利益至上的态度,不要一味追求自己的得失。22.要坚持不懈,不到最后不放弃。只有坚持,才会被重视。23.律师辩护不能只是防御,要穷尽一切合法手段积极取证,尽最大努力找寻有利证据。转守为攻、主动出击,方能实现突破。24.认罪认罚案件,既要有沟通的艺术,也要有协商的筹码。25.“多人智慧胜于一人”,办理案件要进行集体讨论。26.不放过任何一个细节,刑事案件的成功大都源于细节。27.要敢于怀疑公诉机关证据的真伪,不遗余力查明真相。28.对公诉机关提交的证据,律师不能不信,也不能全信,找到疑点就不信。29.要反复查找与案件有关的最新法律、司法解释、批复和案例,榨干法条、榨干案例,为我所用。30.庭前准备充分,庭审时才能应对自如。31.哪怕只有1%的希望,也要付出100%的努力。32.要特别注意立法精神,立法精神用得好,会实现出其不意的效果。33.要站在法官的角度考虑案件处理。34.辩护词要精细化。既要归纳本方观点,也要驳斥控方观点,要有破有立,不能自说自话。35.律师要用心去办理每一个案件,将每一个案件都办成精品,让每一个案件都不留遗憾。 魏俊卿律师 魏俊卿律师2000年开始从事律师执业,现任盈科中国区股权合伙人、盈科中国区董事会董事,北京盈科(洛阳)律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任、企业合规与风险防范研究中心主任(兼),洛阳市律师协会常务理事,洛阳市律师协会刑事法律专业委员会副主任。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2018年被评定为二级律师(副高级),2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。2022年4月被河南省律师协会评定为河南省刑事专业律师。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、专业理论扎实,有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守。从事律师执业22年来,对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究,做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精,最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理。曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案,李某某等破坏公用电信设施案,王某某故意杀人案,李某故意伤害案,沈某某聚众斗殴案,卫某某合同诈骗案,乔某某故意伤害案,宋某某非法拘禁案,宋某某非法占用农用地案,赵某某受贿、滥用职权案,陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案,陈某某强奸案,常某某危险驾驶案,洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案,刘某某等故意伤害、寻衅滋事案、高利转贷案,魏某滥伐林木案等二十余起经典案例。承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登,并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2:有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。

09/262022

从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由及无罪辩护思路

作者:魏俊卿目录 一、骗取贷款罪罪名沿革及立法目的 二、骗取贷款罪的构成要件 三、从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由 四、骗取贷款罪的无罪辩护思路 五、法条链接2006年《刑法修正案(六)》增设骗取贷款罪后,骗取贷款罪的构成要件中就一直存在很多争议问题,给律师的无罪辩护留下了很大空间。特别是2021年《刑法修正案(十一)》将骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成纯正的结果犯,加之近年来“优化营商环境”“六稳”“六保”“保护民营企业家合法权益”等政策的不断出台,骗取贷款案件的无罪辩护空间越来越大。笔者认为,尽管从总体上来看全国法院无罪判决率越来越低,无罪辩护被采纳十分困难,但对辩护律师来讲,根据具体案件的具体情况,对能做无罪辩护的案件,唯有用心研究案情、证据和犯罪构成要件,找到无罪辩点,敢于做无罪辩护,方能充分维护当事人的合法权益,维护社会的公平和正义,尽到辩护律师的职责,体现律师的价值。笔者带领团队从中国裁判文书网下载收集了全国法院最近5年的38份骗取贷款罪无罪判决案例,并对这些无罪案例进行了甄别、梳理、提炼和归纳,从中归纳出骗取贷款罪五大方面的出罪理由,与大家分享。为保持文章的完整性,方便大家全面理解,笔者将骗取贷款罪的罪名沿革、立法目的和构成要件进行了简要概括,放在文首,并梳理出骗取贷款罪的无罪辩护思路,放在文章的最后。一、骗取贷款罪罪名沿革及立法目的(一)罪名沿革(二)我国79刑法和97刑法均没有规定骗取贷款罪,在1997年刑法修订过程中,曾想设立滥用贷款罪,但为了避免打击面过大,刑法只将对贷款安全危害最大的高利转贷行为规定为犯罪,从而设置了高利转贷罪,规定在刑法第175条。随着市场经济的发展,贷款业务大增,随之出现了行为人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗取银行或者其他金融机构贷款及其他信用的情况,严重威胁了银行等金融机构贷款资金的安全。依靠刑法第193条规定的贷款诈骗罪、第186条规定的违法发放贷款罪,难以全面打击骗取银行贷款的行为。为解决上述问题,2006年6月《刑法修正案(六)》增设了骗取贷款罪,作为刑法第175条之一附在高利转贷罪之后。将“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”作为骗取贷款罪的叙明罪状。  随着经济的快速发展,银行等金融机构对中小企业,尤其是民营企业的放贷门槛不断提高,导致大量民营企业为了生产经营,铤而走险,骗取贷款。对涉案企业及相关人员进行刑事追诉,使很多企业面临生存危机,引发一系列经济、社会问题。所以,在2020年12月《刑法修正案(十一)》出台之前,不少地区的司法机关在个案中,对骗取贷款罪的入罪标准实际上已采取了《刑法修正案(十一)》确立的单一标准。部分地区高级人民法院还通过会议纪要的形式确立了类似的办案精神,统一办案尺度。最高人民检察院2020年7月在《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中指出:“在办理骗取贷款等犯罪案件时,充分考虑企业‘融资难’‘融资贵’的实际情况”“对于借款人因生产经营需要,在贷款过程中虽有违规行为,但未造成实际损失的,一般不作为犯罪处理。”基于实践需要,2020年12月刑法修正案(十一)第十一条对本罪做了修改,调整了入罪门槛,将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”,删去了“其他严重情节”的规定。将骗取贷款罪的择一既遂标准,亦即只要具备“严重情节”或者“重大损失”之一行为即构成犯罪,修改为只有造成“重大损失”行为才构成犯罪,使骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成了纯正的结果犯。(二)立法目的时任全国人大法工委刑法室副主任的黄太云在《刑法修正案(六)》的解读中曾提到,“以欺骗手段获取银行和金融机构贷款,会使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中”。所以,骗取贷款罪的立法目的不是抽象的金融贷款秩序,而是保护银行等金融机构贷款的资金安全,同时弥补贷款诈骗罪在刑事司法中难以证明“以非法占有为目的”的缺陷。二、骗取贷款罪的构成要件根据刑法第175条之一规定的罪状,骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪有两个构成要件:一是行为要素:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”;二是结果要素:“给银行或者其他金融机构造成重大损失”,两个要件必须同时具备,方能构成本罪。(一)“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,使银行或者其他金融机构陷入错误认识,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。实践中,基于熟人关系、完成任务等因素,存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假,甚至授意、指导借款人造假的情况。对此,主流观点认为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。这里的“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。实践中对骗取贷款罪中“其他金融机构”的理解也有不同的观点,一种观点认为仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持有《金融业务许可证》的法人或者非法人组织;另一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构。主流观点从贷款安全角度出发,认为应以机构实际从事金融业务与否作为判断的主要依据,认为应将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围。《刑事审判参考》第962号案例——江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案,认为小额贷款公司属于骗取贷款罪中的其他非银行金融机构。(二)“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回,直接经济损失重大。目前,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条的规定,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但未给金融机构造成重大损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失,也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大,一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案(十一)解读》中认为,实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的,这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失,而不是可能发生的损失。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》中规定的“债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定,正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,在骗取贷款罪中,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。“重大损失”应包含的范围,在司法实践中亦是一个具有争议性的问题。一种观点认为,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将骗取贷款罪造成银行或者其他金融机构损失限定为“直接经济损失”,那么,“重大损失”就仅仅是指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。另一种观点认为,金融机构本身是以信贷为主业,金融机构的贷款资金也是有成本的,因此,“重大损失”包含利息、违约金等损失。笔者认为,根据“直接经济损失”的本意,参考2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里的“重大损失”仅指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。认定给金融机构造成“重大损失”的时间节点,在实践中也有不同的观点。主流观点认为,应以“侦查机关立案时”作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的情节。三、从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由(一)行为人没有采取欺骗手段1.行为人找他人贷款,没有欺骗事实湖北省黄冈市中级人民法院(2018)鄂11刑终283号判决认为,二原审被告人和石材企业主达成合意,约定以10家石材企业名义申请贷款,10家石材企业申请贷款的材料和自身财产情况均属实,没有使用欺骗手段,且在贷款到期后,10家石材企业亦按时归还了借款,银行也没有受到损失,实际受损失的是10家石材企业。原审判决错误,被告人赵某某、上诉人李某某不构成犯罪。吉林省吉林市船营区人民法院(2019)吉0204刑初290号判决认为,被告人宋某某虽找肖某、金某、王某、辛某、张某帮助其办理贷款,但向信用社提供的相关贷款材料真实,五位贷款人身份真实。现有证据无法证实被告人宋某某在贷款办理过程中有单独或与他人共谋欺骗信用社(信贷员)的行为或者使用欺骗手段骗取贷款的事实。公诉机关对被告人宋某某指控的罪名不成立。辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2017)辽14刑终107号判决认为,金星支行在发放贷款及催缴贷款的过程中,对张某某以他人名义贷款的事实是明知的,没有产生错误认识,贷款也由张某某实际使用。现有证据不能认定张某某对金星支行的工作人员使用欺骗手段,不能认定上诉人张某某构成骗取贷款罪。2.银行对以新贷还旧贷的情况明知,旧贷无欺骗行为,新贷也无欺骗行为。河南省修武县人民法院(2019)豫0821刑初373号判决认为,被告人孙某某2012年贷款数额为1500万元,到2016年9月28日的欠款数额为1000万元。为不使贷款超期限,2016年9月银行与借款人合作倒贷。表面上焦作协力公司取得贷款1000万元,实际上银行债务未得到清偿,焦作协力公司也未得到贷款。银行对倒贷的行为明知,孙某某在2012年贷款时不存在欺骗的行为。且圣昊铝业公司为焦作协力公司1000万元贷款提供担保,即使焦作协力公司和孙某某、张某某不能归还贷款,也不会必然导致银行债务逃废。本案中的证据不足以达到确实充分的程度,公诉机关指控的事实不清,证据不足,按照疑罪从无的原则,不应按犯罪处理。    3.银行工作人员明知,并未陷入错误认识而发放贷款。山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05刑终139号判决认为,平安银行为了单位业绩考核经讨论后决定给予长丰公司问题授信,将银行承兑汇票敞口转为流动资金贷款,平安银行对长丰公司的流动资金贷款起主导作用,平安银行发放贷款是基于其本身给予长丰公司的问题授信,与长丰公司提供资料之间无因果关系。平安银行明知银储公司失信不符合担保条件,仍让其为长丰公司担保3000万元流动资金贷款,平安银行并未对银储公司的状况陷入错误认识。27笔流动资金贷款除银储公司担保外,还有兴源公司、吴某及其妻子余某担保,无证据证明三担保人担保资格存在问题。本案案发于兴源公司报案被长丰公司合同诈骗,平安银行并未报案,平安银行作为骗取贷款罪的被害人,其本身并未认为被骗。综上,平安银行对长丰公司的贷款目的、担保人的状况是知情的,并未陷入错误认识而发放贷款,长丰公司相应获取贷款的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,吴某作为主管人员亦不构成骗取贷款罪。(二)行为人采用欺骗手段的证据不足广东省高级人民法院(2017)粤刑再6号判决认为,粤侨公司的报案材料及主管责任人员的证言属于当事人陈述的范畴,其陈述内容本身属于证明对象,必须有其他证据证明才能作为定案依据。上述证人证言之间及与其他证据之间在重要事实情节方面存在无法排除的矛盾和无法作出合理解释的疑点,证言主张粤侨公司为向黄某某借款而虚开提单作抵押担保的说法不合法理和情理。故原公诉机关指控和原判认定原审被告人黄某某明知涉案提单虚开而用于质押贷款的基本事实不清、证据不足,不能排除涉案提单系真实产生的可能性,根据存疑利益归于被告人的原则,本院对原公诉机关指控和原判认定的争议事实不予确认。山西省太原市中级人民法院(2020)晋01刑终121号判决认为,原公诉机关未提供在案证据中上诉单位高科公司、上诉人田某某向清徐农商行营业部续贷时提供的哪些资料是虚假的相关证据材料,仅依据“向清徐农商行营业部提供的报表数据中与交城县国税局的企业纳税申报资料中数据不一致”,便认定“提供了虚假的财务报告”,显然证据不足。况且,清徐农商行营业部出具的情况说明证实未发现高科公司提供虚假资料。故认定上诉单位高科公司、上诉人田某某在办理续贷过程中提供了“虚假材料”“采取了欺骗手段”的证据不足。在上诉单位高科公司无力偿还清徐农商行营业部2000万元贷款的情况下,清徐农商行营业部与上诉单位高科公司签订了续贷1960万元的贷款合同,且有美锦公司提供保证担保。对于高科公司经营困难,贷款及对外担保均出现逾期无力偿还的情况,清徐农商行营业部是明知的,没有产生错误认识。现有证据不仅不能证实上诉单位高科公司、上诉人田某某在办理续贷过程中提供了虚假材料、采取了欺骗手段,亦不能证实清徐农商行营业部的工作人员在办理续贷过程中因被欺骗而产生了错误认识,故指控上诉单位高科公司、上诉人田某某构成骗取贷款罪的证据不足。(三)行为人的行为未造成银行等金融机构重大损失1.行为人在贷款时有足额抵押,且能够按期还本付息,贷款已经还清,未造成金融机构损失。湖北省黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202刑初185号判决认为,被告单位甲公司虚构借款用途,骗取银行借款本金5000万元,但办理贷款时被告单位甲公司向银行提供了总价值达11679万元的59套门面房作为抵押担保。在还款期限内,被告单位一直按照合同约定正常还本付息。至2017年7月31日,贷款本息均已全部归还完毕,未给银行信贷安全造成实质损害,故不宜认定被告单位和被告人欧阳某构成骗取贷款罪。广东省梅州市中级人民法院(2017)粤14刑再2号判决认为,黄某于2011年5月4日向兴宁市农村信用合作联社永和信用社申请贷款人民币280万元,还款期限为2014年5月20日,并向兴宁市农村信用合作联社永和信用社提供了虚构的其与兴宁市鸿达投资实业有限公司签订的《建筑工程承包合同》,以及虚构的其与兴宁市金鹏发展有限公司签订的《机械设备采购合同》。同时提供了市值为3999995元的房地产作为贷款抵押。2013年12月27日,黄某家属已一次性偿还上述贷款本息。黄某在贷款时虽然使用了欺骗方式,但其在贷款时提供了房产超额抵押,案发时提前全额偿还了本息,并未给银行或者其他金融机构造成实际损失,亦未利用贷款进行任何非法活动,未给金融管理秩序造成实际危害,黄某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,不构成骗取贷款罪。安徽省颍上县人民法院(2020)皖1226刑初384号判决认为,朱某的该笔贷款系用房产真实抵押,贷款的用途系用于偿还债务,并未进行违法活动,银行贷款也已被朱某提前归还,未对银行造成损失,故朱某的行为不构成骗取贷款罪。2.行为人在贷款时有第三人担保,案发时贷款已有担保人还清,未给金融机构造成损失。辽宁省抚顺市中级人民法院(2017)辽04刑终94号判决认为,华盛公司在抚顺银行新抚支行申请1500万元贷款时,已由同利担保公司提供了担保,且贷款于案发前由同利担保公司予以偿还,管某某等人的行为并未给银行造成重大损失。同时,华盛公司又向同利担保公司提供了反担保。故原判认定上诉人(原审被告人)管某某、韩某某、王某某、王某1犯骗取贷款罪,事实不清、证据不足,不能认定四上诉人构成骗取贷款罪。辽宁省辽阳市太子河区人民法院(2017)辽1011刑初76号判决认为,被告单位润迪公司、被告人邹某某以欺骗手段获取银行贷款,但未给银行或者其他金融机构造成重大损失,也不具备其他严重情节。被告单位润迪公司向辽东农村商业银行借款1000万元、辽东农村商业银行首山支行借款3000万元、灯塔农村信用联社借款3300万元,润迪公司在借款合同约定的借款期限内已经偿还给银行,没有给银行造成重大经济损失的结果发生。在没有明确何种情形属于骗取贷款罪中“其他严重情节”的情况下,无法认定润迪公司的行为符合“其他严重情节”。故公诉机关指控的罪名不成立,不予支持。云南省玉龙纳西族自治县人民法院(2020)云0721刑初53号判决认为,2017年10月21日,被告人刘某某为获取贷款,虚构了委托王某种植中药材资金不足的理由,在王某不知情的情况下,编造了与王某签订的《种植中药材委托采购种植协议》,向永胜农村商业银行永北支行申请贷款220万元。至2019年9月17日,刘某某将该笔贷款归还完毕。被告人刘某某以骗取手段取得银行贷款后,已将贷款归还完毕,未造成银行或者其他金融机构重大损失或者有其他严重情节,故被告人刘某某不构成骗取贷款罪。3.行为人在贷款时设有抵押,可以通过担保实现,未给金融机构造成损失。湖南省衡阳市中级人民法院(2017)湘04刑终130号判决认为,上诉人李某某等人因真实的工程项目建设需要申请贷款未果,遂通过向雷某借款,以雷某的名义向信用社申请贷款,并由雷某提供真实足额的抵押担保。雷某在贷款过程中,因信用社审核提出需要补充材料,李某某遂让郭某、贺某进行协助,郭某、贺某在这个过程中为成功申请银行贷款,虽伪造了相关资料。但鉴于贷款人系雷某,雷某有足够的履行能力,信用社随时可以通过担保来实现其债权,不能认定遭受重大损失。故上诉人李某某、郭某、贺某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,不构成骗取贷款罪。河北省隆化县人民法院(2020)冀0825刑初313号判决认为,被告单位隆化县某有限公司虽有利用伪造的评估报告向隆化县农村信用合作联社贷款的事实,但该评估报告中所涉及该公司的机器设备真实存在,贷款方亦未因此份评估报告对是否发放贷款的审核造成错误判断,且案涉贷款已在到期后通过续贷方式还清,全部贷款有抵押物担保,正在通过诉讼、执行程序处理之中,尚未给贷款银行造成重大损失,被告单位的行为也不属有其他严重情节。故公诉机关指控被告单位隆化县某有限公司及其法定代表人刘某某犯骗取贷款罪的证据不足,本院不予支持。山东省蓬莱市人民法院(2018)鲁0684刑初153号判决认为,被告人邹某某任南海公司法定代表人期间,向银行贷款,银行工作人员到其工地进行了考察,考察了抵押房屋,考察后同意贷款2000万元。因为南海公司是村办企业,管理不完善,银行要求的材料提供不出来,其和银行沟通以装修改造的名义贷款,银行是心知肚明的,向银行贷款除了抵押物还追加个人无限担保,南海公司从华夏银行和中信银行借款都提供了真实有效的、价值明显高于贷款额度的土地和房产担保,即使南海公司未归还贷款,银行也可以通过执行担保物权实现债权,南海公司没有给银行造成重大损失的巨大风险,故邹某某骗取贷款罪不能成立,依法应当宣告被告人邹某某无罪。(四)指控行为人的行为造成银行等金融机构损失的证据不足1.行为人贷款时有足额抵押,且抵押物价值远高于贷款金额,给银行造成损失的证据不足。河北省高邑县人民法院(2018)冀0127刑初23号判决认为,被告人曹某某、张某某为使忱治公司获得银行贷款向银行提供了虚假的购销合同、鹏图公司虚假的资料,被告人魏某某、陈某某以鹏图公司法人、股东的身份在虚假的贷款手续上签字,对本次贷款的发放提供了帮助,四被告人客观上符合骗取贷款罪的构成要件;但是,被告人张某某作为鹏图公司的实际经营人以鹏图公司真实的土地使用权为本次贷款设定抵押,并办理了抵押登记,且上述土地的评估市值远高于贷款数额。故指控四被告人给银行造成重大损失及具有其他严重情节的证据不足,不符合本罪犯罪构成的结果要件。陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初290号判决认为,被告人高某某在申请贷款的过程中,向银行提供了虚假贷款资料,以欺骗手段取得银行贷款4800万元。但该贷款有抵押人提供的最高额抵押合同中的抵押物提供担保,该抵押物经评估价值为9670万元。被告人高某某两次向银行申请贷款均在最高额抵押合同约定的期间内,故被告人高某某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,公诉机关指控被告人高某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立,依法应当宣告被告人高某某无罪。辽宁省本溪市明山区人民法院(2019)辽0504刑再1号判决认为,王某、鲁某受他人安排,在明知不符合申请银行贷款条件的情况下,采取虚构贷款事由、隐瞒贷款真实用途、提供虚假商品房预售登记合同等材料的手段,向商行本钢支行申请抵押贷款,但该贷款提供了确保银行实现债权的足值抵押,未对金融机构造成重大损失且不具有其他严重情节,故公诉机关指控被告人王某、鲁某犯骗取贷款罪的罪名不成立。青海省西宁市城西区人民法院(2020)青0104刑初114号判决认为,被告单位青海路桥集团、南京富腾公司、被告人张某、孙某某、李某某、杨某某以出具虚假证明材料等欺骗手段骗取银行贷款229987350元,但提供了真实足额抵押,未给银行或金融机构造成损失,其行为不构成犯罪。黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2018)黑0203刑初239号判决认为,2014年12月16日,周某某用伪造的26本房屋所有权证作抵押,骗取哈尔滨银行股份有限公司齐齐哈尔分行贷款人民币8500万元。其与哈尔滨银行签订的借款合同中没有约定偿还贷款的期限,故贷款尚未到期,经哈尔滨银行鉴定,抵押的26处房产价值8443.49万元,足以偿还尚欠贷款,没有证据证实现已给哈尔滨银行造成了重大损失,也不具备其他严重情节,因此公诉机关指控被告人周某某构成骗取贷款罪事实不清、证据不足,指控的骗取贷款罪不成立。2.行为人贷款时设有抵押,贷款尚未到期,抵押物尚未变现,不能确定给金融机构造成损失。安徽省铜陵市中级人民法院(2016)皖07刑初6号判决认为,程某于2019年9月1日以香牌坊名义贷款600万,提供价值为557.17万元的房产作抵押,案发时贷款未到期。2013年9月13日以南华公司名义贷款2000万元,系之前的续贷,提供价值2417.51万元的房产作为抵押,案发时贷款未到期。2013年9月16日以白某公司名义贷款1800万元,系其之前2011年9月9日贷款1800万的第三次贷款,提供1524.04万元的房产作为抵押,案发时贷款未到期。2013年10月19日以南华公司名义贷款600万元,提供了价值539.62万元的房产作为抵押,案发时贷款未到期。程某以四家公司的名义向井湖支行贷款,均有合法财产抵押,且案发时贷款尚未到期,不能确定井湖支行具体经济损失。故本案证据不足,事实不清,公诉机关意见不予支持。3.行为人贷款时设有抵押担保,还有保证人担保,金融机构尚未行使抵押权,尚未向担保人主张,不能证明造成金融机构损失。陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初762号判决认为,被告人何某以被告人刘某某的名义以及使用虚假的酒店装修合同与陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订个人借款合同,虽然以欺骗手段取得银行贷款410万元,但该笔贷款有保证人担保和房产抵押担保。陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行的该笔债权尚未通过保证人承担保证责任以及对抵押人所提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿而予以实现,现有证据不能证明被告人何某、刘某某的行为给银行造成重大损失或有其他严重情节,故被告人何某、刘某某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,公诉机关指控被告人何某、刘某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立。山西省古交市人民法院(2020)晋0181刑初21号判决认为,被告人刘某某虽然给晋商银行股份有限公司古交支行提供了一份未实际履行的购销合同,但该合同不足以扰乱银行正常的经营放贷秩序。借款合同有五个保证人对贷款承担连带责任,还有两套房产为贷款设立了抵押权,该贷款可以从拍卖或者变卖该两套房产价款中清偿。故不能认定给银行造成重大损失。(五)贷款银行决策人对行为人提供虚假合同明知,没有陷入认识错误,并且抵押物真实,且未到期,未造成银行等金融机构损失。湖南省永州市中级人民法院(2018)湘11刑终60号判决认为,银行经办该贷款的工作人员或决策放贷的人员对唐某提供的贷款材料的不真实性是明知的,故不能认定银行是基于借款人的欺骗行为而陷入认识错误发放贷款。唐某提供了真实足额的抵押,取得银行贷款后如期支付银行利息,且贷款未到期,没有给银行造成实际损失,也没有相关证据证明具有其他严重情节,故原判认定被告人唐某等犯骗取贷款罪证据不足。河北省吴桥县人民法院(2019)冀0928刑初25号判决认为,银行明知贷款用途仍予以放款,明知该笔贷款会出现逾期,仍积极配合借款人办理循环倒贷的手续,银行是基于被告人王某某提供的保证人保证的经济实力足以清偿该笔贷款,并不会对银行造成实际损失的客观情况发放的贷款。被告人王某某的行为并没有给银行造成重大损失,且在该笔贷款上又存在真实的担保保证人完全具有履行保证责任的经济能力,故被告人王某某的行为并没有给银行造成重大损失或有其他严重情节,对公诉机关的指控不予支持。四、骗取贷款罪的无罪辩护思路如前所述,骗取贷款罪案件无罪辩护的空间很大,律师在详细阅卷、认真梳理案件事实和证据之后,要紧紧围绕骗取贷款罪的两个构成要件开展无罪辩护。具体可从以下三个方面进行辩护:(一)行为人在贷款时是否采用了欺骗手段    “以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”是骗取贷款罪的行为要素,是骗取贷款罪的两个必备构成要件之一。如果行为人在取得贷款时没有采用欺骗手段,或者没有证据证明行为人采取了欺骗手段,即使造成贷款无法清偿,给金融机构造成重大损失的后果,行为人的行为也不能构成骗取贷款罪。下列情形不能认定行为人采用了欺骗手段:1.贷款主体造假,但金融机构明知行为人借用他人名义贷款。2.贷款用途造假,但金融机构对行为人真实的借款用途明知。在以新贷还旧贷的场合,旧贷无欺骗行为,新贷也无欺骗行为。3.还款能力造假,但金融机构对行为人的真实还款能力明知。4.证明行为人采用欺骗手段的证据没有达到确实、充分的程度。(二)“骗”与“取”之间是否具有因果关系骗取贷款罪的构造是:行为人实施欺骗行为(采取欺骗手段)→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的错误认识→金融机构基于错误认识发放贷款→行为人取得贷款。也就是说,行为人的“骗”与“取”之间必须具有因果关系。在贷款审核发放过程中,金融机构处于优势地位,对是否发放贷款,金融机构单方具有绝对的决定权。在贷款过程中,金融机构要对贷款申请人提供的材料进行审核。贷款申请人提交虚假贷款申请材料,并不必然会让金融机构陷入错误认识。贷款发放前,如果金融机构信贷人员未就贷款申请人申请贷款的合同材料是否虚假、贷款去向、贷款企业还款能力等进行实质审查,不能认定金融机构因为贷款人的欺骗行为陷入错误认识。不能让贷款申请人为贷款审批人员的惰性买单,否则只会助长审批人员的不规范,长久来看更会危及信贷安全。(三)是否给银行或金融机构造成重大损失“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是骗取贷款罪的结果要素,是骗取贷款罪的两个必备构成要件之一。行为人虽然采用“欺骗手段”获得了贷款,但未给金融机构造成重大损失的,也不构成骗取贷款罪。需要注意的是,尽管本罪第二档量刑情节中保留了“其他特别严重情节”(情节犯)的规定,与“造成特别重大损失”并列,但是,认定具有“其他特别严重情节”仍应当以“造成重大损失”为条件。这是因为,从立法本意来看,骗取贷款罪的保护法益是金融机构信贷资金安全。骗取贷款罪的立案追诉标准是造成金融机构重大损失,这就表明立法上更加关注金融机构因为骗取贷款行为所遭受的财产被侵害的状态。从法理来看,成立情节加重犯一定是建立在成立基本犯的前提下。本罪第一档法定刑是基本犯,第二档法定刑属于情节加重犯,基本犯的成立需要给金融机构造成重大损失,如果没有给金融机构造成重大损失,就不会成立情节加重犯适用第二档法定刑。下列情形不能认定行为人的行为给金融机构造成重大损失:1.行为人在贷款时设有抵押,或者有第三人保证担保,或者没有抵押、没有保证担保,但贷款在公安机关立案前已经还清。2.行为人在贷款时有足额抵押,贷款尚未到期的,不能确认造成金融机构重大损失。3.行为人在贷款时有足额抵押,尽管贷款已经到期,但抵押物尚未变现的,也不能确认给金融机构造成重大损失。4.行为人在贷款时尽管没有足额抵押,但有第三人保证担保,金融机构尚未向保证人主张的,也不能确认给金融机构造成重大损失。5.行为人在贷款时没有设置抵押,也没有第三人保证担保,但在公安机关立案前有足额资产,尚未变现的,也不能确认给金融机构造成重大损失。五、法条链接1.《刑法》(2020)第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条  〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第一百七十五条之一)〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。3.《商业银行法》(2015)第七条 商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条 商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.《贷款通则》(中国人民银行令1996年第2号,1996年6月28日)第二十条 对借款人的限制:一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。    二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。    三、不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外。    四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外,不得用贷款经营房地产业务;依法取得经营房地产资格的借款人,不得用贷款从事房地产投机。六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。    七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。    八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第三条 评估银行贷款质量,采用以风险为基础的分类方法(简称贷款风险分类法),即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类;后三类合称为不良贷款。第四条 五类贷款的定义分别为:正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》(银监发〔2007〕54号,2007年7月3日)第五条 商业银行应按照本指引,至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款。正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。                可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。魏俊卿律师 魏俊卿律师2000年开始从事律师执业,现任盈科中国区股权合伙人、盈科中国区董事会董事,北京盈科(洛阳)律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任、企业合规与风险防范研究中心主任(兼),洛阳市律师协会常务理事,洛阳市律师协会刑事法律专业委员会副主任。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2018年被评定为二级律师(副高级),2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。2022年4月被河南省律师协会评定为河南省刑事专业律师。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、专业理论扎实,有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守。从事律师执业22年来,对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究,做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精,最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理。曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案,李某某等破坏公用电信设施案,王某某故意杀人案,李某故意伤害案,沈某某聚众斗殴案,卫某某合同诈骗案,乔某某故意伤害案,宋某某非法拘禁案,宋某某非法占用农用地案,赵某某受贿、滥用职权案,陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案,陈某某强奸案,常某某危险驾驶案,洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案,刘某某等故意伤害、寻衅滋事案、高利转贷案,魏某滥伐林木案等二十余起经典案例。承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登,并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2:有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。

10/312022

帮助信息网络犯罪活动罪解析

 作者:魏俊卿 王洪英 罪名解析 帮助信息网络犯罪活动罪,是2015年《刑法修正案(九)》新增的罪名,规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”的第二百八十七条之二。帮助信息网络犯罪活动罪是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。本罪有以下三个构成要件:一、行为人主观上明知他人利用网络实施犯罪。认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪,应当坚持主客观相一致原则,即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数,以及行为人的供述等主客观因素,同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否,予以综合认定。既要防止片面倚重行为人的供述认定明知,也要避免简单客观归罪,仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础,一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的,要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(1)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(2)接到举报后不履行法定管理职责的;(3)交易价格或者方式明显异常的;(4)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(5)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(6)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(7)其他足以认定行为人明知的情形。基于网络犯罪中被帮助行为打击难的特点,本罪不要求被帮助对象实施的犯罪一定要确定追究刑事责任,只要能够查证该行为构成犯罪即可,被帮助者是否到案、是否依法裁判、是否符合刑事责任年龄的要求等,均不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。二、行为人实施了帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为。行为人实施的帮助行为主要有但不限于以下三种具体形式:(一)为他人实施网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持。“互联网接入”是指为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路。目前常用的互联网接入服务有电话线拨号接入、ADSL接入、光纤宽带接入、无线网络等方式。用户只有通过这些特定的通信线路连接到互联网服务提供商,使用其提供的互联网入网连接和信息服务,才能连接使用互联网或者建立服务器发布消息。“服务器托管”是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护,由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。“网络存储”通常是指通过网络存储、管理数据的载体空间,如常用的百度网盘、QQ中转站等。“通讯传输”是指用户之间传输信息的通路。比如电信诈骗犯罪中犯罪分子常用的VOIP电话,这种技术能将语音信号经技术处理后通过互联网传输出去。另一种常用的通讯传输通道是VPN(虚拟专用网络),该技术能在公用网络上建立专用网络,进行加密通讯。目前很多网络犯罪嫌疑人使用VPN技术隐藏其真实位置。此外,除上述明确列举的几种技术支持外,常见的为他人实施网络犯罪提供技术支持的行为方式还有销售赌博网站代码,为病毒、木马程序提供免杀服务,为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序,为设立钓鱼网站等提供技术支持等行为。(二)为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广。这里的广告推广包括两种情况,一种是为利用网络实施犯罪的人做广告,拉客户。另一种情况是为他人设立的犯罪网站拉广告客户,帮助该犯罪网站获得广告收入,以支持犯罪网站的运营。(三)为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助。从实践的情况看,网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转帐、取现等活动。实践中甚至有一些人员,专门为网络诈骗集团提供收付款、转帐、结算、现金提取服务等帮助。将为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”入罪,有利于切断网络犯罪的资金流动。三、提供帮助的行为达到情节严重的程度。对情节严重的认定,主要结合行为人所帮助的具体网络犯罪的性质、危害后果,其帮助行为在相关网络犯罪中起到的实际作用,帮助行为非法获利的数额等情况综合考量。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:(1)为三个以上对象提供帮助的;(2)支付结算金额二十万元以上的;(3)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(4)违法所得一万元以上的;(5)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(6)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;(7)其他情节严重的情形。实施前述规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第(2)项至第(4)项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。              刑罚处罚 本罪只有一档刑罚。犯本罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。犯本罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。行为人为他人实施网络犯罪提供帮助的行为,可能构成相关犯罪的共犯。同时,技术支持、广告推广或者支付结算等帮助行为,还可能构成刑法第二百八十五条规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪以及第一百九十一条规定的洗钱罪等其他犯罪,构成本罪同时构成其他犯罪的,按照从一重罪论处的原则处理。 罪名辨析 帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的区分:非法利用信息网络罪是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息,或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,情节严重的行为,是对网络犯罪预备行为独立入罪。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为,是对网络犯罪的帮助行为独立入罪。非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪主要有以下三点区别:一是客观行为不同。前者的行为要素与网络空间密不可分,无论是设立实施犯罪行为的网站、通讯群组,还是发布信息行为,均系通过网络来加以具体实施;而后者具体行为的实施,既可以通过网络空间来加以实施,也可脱离网络空间来加以实施。如广告推广、支付结算等行为完全可以通过现实空间的具体行为来加以实施;二是针对对象不同。前者针对的重点是特殊的犯罪对象,如设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息,此类行为针对的对象具有精准性、特定性,如向有医药需求的特殊病人通过发布虚假信息对其进行诈骗;而后者针对的对象是实行犯,即为实行犯提供帮助行为,如技术支持;三是法律属性不同。前者属于预备行为的实行化,其本质上具有预备犯的色彩,系为实行行为准备工具、制造条件,刑法将其惩治前移,以实现打击网络犯罪扩张、蔓延的态势;而后者属于共犯行为的正犯化,其本质上系帮助行为,但鉴于网络犯罪中的帮助行为可以同时为多个实行行为提供帮助,实现一对多的配合,从而导致犯罪无限蔓延,再加上网络犯罪上下游犯罪难以一网打尽,如果还将其作为帮助犯来惩治的话,若正犯没有到案,则将难以对其惩治,故刑法将帮助行为正犯化,以实现对其惩治的规范性和有效性。 律师提醒 网络空间已经渗入到我们生活的边边角角,不管你愿意不愿意,我们都不能对它“敬而远之”。随着网络信息和我们日常生活越来越紧密的联系,网络信息犯罪也就越来越普遍化。以默认或者放任的方式对网络信息违法犯罪行为客观上提供帮助,却以不知情、不知道等理由妄图逃避法律追究无异于掩耳盗铃。刑法和司法解释对明知的认定并不完全取决于行为人的主观认识,而是结合各种客观因素和行为人的表现综合判断。所以,每一个人必须清醒地认识到此类行为面临的巨大刑事风险。帮信罪高发且迅猛增长的态势,已经引起了全社会的高度关注,是司法机关重点严厉打击的犯罪之一。没有查不到的电话卡,也没有查不到的银行账号。每一个人,都要坚信“天上不会掉馅饼”,也要坚信“莫伸手,伸手必被捉”,手机卡、银行卡确保自己保管和使用,不要向他人出售、出租和出借,注册的公司账户也不要出售、出租和出借。为他人提供技术支持或者广告推广等帮助行为时,更要擦亮眼睛,在确保对方的行为不违法的情况下才能进行。如果见钱就收,是业务就做,总有一天会将自己送进囚房。 法条链接 1.《刑法》(2020) 第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。2.《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号,自2019年11月1日起施行)为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪,维护正常网络秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条 提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。第二条 刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”,是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据,改正措施及期限要求是否明确、合理,网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。第三条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”:(一)致使传播违法视频文件二百个以上的;(二)致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的;(三)致使传播违法信息,数量虽未达到第一项、第二项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;  (四)致使向二千个以上用户账号传播违法信息的;  (五)致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的;  (六)致使违法信息实际被点击数达到五万以上的;  (七)其他致使违法信息大量传播的情形。  第四条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使用户信息泄露,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”:  (一)致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的;  (二)致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的;  (三)致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的;  (四)数量虽未达到第一项至第三项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;  (五)造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;  (六)造成重大经济损失的;  (七)严重扰乱社会秩序的;  (八)造成其他严重后果的。  第五条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”:  (一)造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的;  (二)造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的;  (三)多次造成刑事案件证据灭失的;  (四)致使刑事诉讼程序受到严重影响的;  (五)其他情节严重的情形。  第六条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:  (一)对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;  (二)二年内经多次责令改正拒不改正的;  (三)致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;  (四)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;  (五)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;  (六)致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏,严重影响生产、生活的;  (七)其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。  第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。  第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。  第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。  第十条 非法利用信息网络,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”:  (一)假冒国家机关、金融机构名义,设立用于实施违法犯罪活动的网站的;  (二)设立用于实施违法犯罪活动的网站,数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;  (三)设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;  (四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,具有下列情形之一的:  1.在网站上发布有关信息一百条以上的;  2.向二千个以上用户账号发送有关信息的;  3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;  4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;  (五)违法所得一万元以上的;  (六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又非法利用信息网络的;  (七)其他情节严重的情形。  第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:  (一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;  (二)接到举报后不履行法定管理职责的;  (三)交易价格或者方式明显异常的;  (四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;  (五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;  (六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;  (七)其他足以认定行为人明知的情形。  第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:  (一)为三个以上对象提供帮助的;  (二)支付结算金额二十万元以上的;  (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;  (四)违法所得一万元以上的;  (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;  (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;  (七)其他情节严重的情形。  实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。  第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。  第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。  第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。  第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪,依法应当追诉的,或者二年内多次实施前述行为未经处理的,数量或者数额累计计算。  第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。  第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号,2016年12月19日)为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。  一、总体要求  近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。  人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。  二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。  二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:  1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;  2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;  3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;  4.在境外实施电信网络诈骗的;  5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;  6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;  7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;  8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;  9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;  10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。  上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:  1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;  2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。  具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。  上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。  因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。三、全面惩处关联犯罪(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。  使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:  1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;  2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;  3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;  4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;  5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。  实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。  实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。  实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。  四、准确认定共同犯罪与主观故意(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。  对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。  对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。  上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:  1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;  2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;  3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;  4.提供“伪基站”设备或相关服务的;  5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;  6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;  7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;  8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。  上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。  五、依法确定案件管辖(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。  “犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。  “犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:  1.一人犯数罪的;  2.共同犯罪的;  3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;  4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。  对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。  六、证据的收集和审查判断(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。  对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。  七、涉案财物的处理(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:  1.对方明知是诈骗财物而收取的;  2.对方无偿取得诈骗财物的;  3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;  4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。  他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号,自2021年6月17日起施行)  为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪,对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,针对司法实践中出现的新的突出问题,结合工作实际,制定本意见。  一、电信网络诈骗犯罪地,除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外,还包括:  (一)用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地;  (二)用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;  (三)用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;  (四)用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地;  (五)用于犯罪活动的“猫池”(Modem Pool)、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地;  (六)用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。  二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,由此形成多层级犯罪链条的,或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的,应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。  三、有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。  四、无正当理由持有他人的单位结算卡的,属于刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“非法持有他人信用卡”。  五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。  对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数,根据查获的数量直接认定,但有证据证明信息不真实或者重复的除外。  六、在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时,为通过网上认证,使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片,属于伪造身份证件行为,符合刑法第二百八十条第三款规定的,以伪造身份证件罪追究刑事责任。  使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户,符合刑法第二百八十条之一第一款规定的,以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。  实施上述两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。  七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:  (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;  (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。  八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。  收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。  九、明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供下列帮助之一的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”:  (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;  (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。  十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商,在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易,符合刑法第二百八十七条之二规定的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。  十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现,符合刑法第三百一十二条第一款规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。  (一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的;  (二)以明显异于市场的价格,通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;  (三)协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的。  实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。  十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助,或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,诈骗犯罪行为可以确认,但实施诈骗的行为人尚未到案,可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。  十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员,并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息,调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的,可以作为证据使用。  十四、通过国(区)际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料,确因客观条件限制,境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的,公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明,由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的,可以作为证据使用。  十五、对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人,在境内接受审判的,境外的羁押期限可以折抵刑期。  十六、办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。  对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子,以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的,依法从严惩处。  对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。  十七、查扣的涉案账户内资金,应当优先返还被害人,如不足以全额返还的,应当按照比例返还。5.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号,自2016年4月11日起施行)第十四条 利用信息网络,设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法,贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。  实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为,同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。6.《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(法发〔2022〕23号,自2022年9月1日起施行)  为依法惩治信息网络犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》以及有关法律、司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,现就办理此类案件适用刑事诉讼程序问题提出以下意见。  一、关于信息网络犯罪案件的范围  1.本意见所称信息网络犯罪案件包括:  (1)危害计算机信息系统安全犯罪案件;  (2)拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件;  (3)主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。  二、关于信息网络犯罪案件的管辖  2.信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。  信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地,网络服务提供者所在地,被侵害的信息网络系统及其管理者所在地,犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地,被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。  涉及多个环节的信息网络犯罪案件,犯罪嫌疑人为信息网络犯罪提供帮助的,其犯罪地、居住地或者被帮助对象的犯罪地公安机关可以立案侦查。  3.有多个犯罪地的信息网络犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决;经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。  4.具有下列情形之一的,公安机关、人民检察院、人民法院可以在其职责范围内并案处理:  (1)一人犯数罪的;  (2)共同犯罪的;  (3)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;  (4)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪行为存在关联,并案处理有利于查明全部案件事实的。  对为信息网络犯罪提供程序开发、互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者广告推广、支付结算等帮助,涉嫌犯罪的,可以依照第一款的规定并案侦查。  有关公安机关依照前两款规定并案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。  5.并案侦查的共同犯罪或者关联犯罪案件,犯罪嫌疑人人数众多、案情复杂的,公安机关可以分案移送审查起诉。分案移送审查起诉的,应当对并案侦查的依据、分案移送审查起诉的理由作出说明。  对于前款规定的案件,人民检察院可以分案提起公诉,人民法院可以分案审理。  分案处理应当以有利于保障诉讼质量和效率为前提,并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。  6.依照前条规定分案处理,公安机关、人民检察院、人民法院在分案前有管辖权的,分案后对相关案件的管辖权不受影响。根据具体情况,分案处理的相关案件可以由不同审级的人民法院分别审理。  7.对于共同犯罪或者已并案侦查的关联犯罪案件,部分犯罪嫌疑人未到案,但不影响对已到案共同犯罪或者关联犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。之前未到案的犯罪嫌疑人、被告人归案后,可以由原办案机关所在地公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件。  8.对于具有特殊情况,跨省(自治区、直辖市)指定异地公安机关侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的重大信息网络犯罪案件,以及在境外实施的信息网络犯罪案件,公安部可以商最高人民检察院和最高人民法院指定侦查管辖。  9.人民检察院对于审查起诉的案件,按照刑事诉讼法的管辖规定,认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移送有管辖权的人民检察院,并通知移送起诉的公安机关。人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。  10.犯罪嫌疑人被多个公安机关立案侦查的,有关公安机关一般应当协商并案处理,并依法移送案件。协商不成的,可以报请共同上级公安机关指定管辖。  人民检察院对于审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人还有犯罪被异地公安机关立案侦查的,应当通知移送审查起诉的公安机关。  人民法院对于提起公诉的案件,发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查的,可以协商人民检察院、公安机关并案处理,但可能造成审判过分迟延的除外。决定对有关犯罪并案处理,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条规定的,人民检察院可以建议人民法院延期审理。  三、关于信息网络犯罪案件的调查核实  11.公安机关对接受的案件或者发现的犯罪线索,在审查中发现案件事实或者线索不明,需要经过调查才能够确认是否达到刑事立案标准的,经公安机关办案部门负责人批准,可以进行调查核实;经过调查核实达到刑事立案标准的,应当及时立案。  12.调查核实过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施,不得对被调查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产,不得采取技术侦查措施。  13.公安机关在调查核实过程中依法收集的电子数据等材料,可以根据有关规定作为证据使用。  调查核实过程中收集的材料作为证据使用的,应当随案移送,并附批准调查核实的相关材料。  调查核实过程中收集的证据材料经查证属实,且收集程序符合有关要求的,可以作为定案依据。  四、关于信息网络犯罪案件的取证  14.公安机关向网络服务提供者调取电子数据的,应当制作调取证据通知书,注明需要调取的电子数据的相关信息。调取证据通知书及相关法律文书可以采用数据电文形式。跨地域调取电子数据的,可以通过公安机关信息化系统传输相关数据电文。  网络服务提供者向公安机关提供电子数据的,可以采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的,应当保证电子数据的完整性,并制作电子证明文件,载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。  数据电文形式的法律文书和电子证明文件,应当使用电子签名、数字水印等方式保证完整性。  15.询(讯)问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的,可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行并制作笔录。  远程询(讯)问的,应当由协作地公安机关事先核实被询(讯)问人的身份。办案地公安机关应当将询(讯)问笔录传输至协作地公安机关。询(讯)问笔录经被询(讯)问人确认并逐页签名、捺指印后,由协作地公安机关协作人员签名或者盖章,并将原件提供给办案地公安机关。询(讯)问人员收到笔录后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名或者盖章。  远程询(讯)问的,应当对询(讯)问过程同步录音录像,并随案移送。  异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人亲笔书写证词、供词的,参照执行本条第二款规定。  16.人民检察院依法自行侦查、补充侦查,或者人民法院调查核实相关证据的,适用本意见第14条、第15条的有关规定。  17.对于依照本意见第14条的规定调取的电子数据,人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式,对电子数据进行审查判断。  对调取的电子数据有疑问的,由公安机关、提供电子数据的网络服务提供者作出说明,或者由原调取机关补充收集相关证据。  五、关于信息网络犯罪案件的其他问题  18.采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,应当随案移送,并附采取技术侦查措施的法律文书、证据材料清单和有关说明材料。  移送采取技术侦查措施收集的视听资料、电子数据的,应当由两名以上侦查人员制作复制件,并附制作说明,写明原始证据材料、原始存储介质的存放地点等信息,由制作人签名,并加盖单位印章。  19.采取技术侦查措施收集的证据材料,应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。  当庭调查技术侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时,审判人员可以在庭外对证据进行核实。  20.办理信息网络犯罪案件,对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料,确因客观条件限制无法逐一收集的,应当按照一定比例或者数量选取证据,并对选取情况作出说明和论证。  人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的,应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。  人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料,以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见,审查认定取得的证据。经审查,对相关事实不能排除合理怀疑的,应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。  21.对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件,确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源,但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料,足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的,可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额,但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的,应当依法审查。  22.办理信息网络犯罪案件,应当依法及时查封、扣押、冻结涉案财物,督促涉案人员退赃退赔,及时追赃挽损。  公安机关应当全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法应予追缴、没收或者责令退赔的证据材料,在移送审查起诉时随案移送并作出说明。其中,涉案财物需要返还被害人的,应当尽可能查明被害人损失情况。人民检察院应当对涉案财物的证据材料进行审查,在提起公诉时提出处理意见。人民法院应当依法作出判决,对涉案财物作出处理。  对应当返还被害人的合法财产,权属明确的,应当依法及时返还;权属不明的,应当在人民法院判决、裁定生效后,按比例返还被害人,但已获退赔的部分应予扣除。  23.本意见自2022年9月1日起施行。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字〔2014〕10号)同时废止。   7.《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(自2022年3月22日起施行)在国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室的统一部署下,各级人民法院、人民检察院和公安机关认真落实习近平总书记重要指示批示精神,加强协作配合,积极履职作为,“断卡”行动深入推进,打击整治成效日益明显,有力遏制了电信网络诈骗犯罪持续高发的势头。2021年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称“《意见(二)》”),进一步解决了实践中的部分难点重点问题,为打击治理专项工作提供了有力法律保障。当前,涉“两卡”(即手机卡、信用卡)犯罪形势依旧复杂严峻,犯罪类型多样且不断发展,需要进一步统一认识,明确依据,更好实现打击治理的目的。为此,2021年11月26日和2022年1月7日,最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅和公安部刑事侦查局先后召开联席会议,就当前“断卡”行动中各地反映的突出法律适用问题进行研究,就相关问题形成共识。现将会议纪要下发,供各地在办案中参考。一、关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用。认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪,应当坚持主客观相一致原则,即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数,以及行为人的供述等主客观因素,同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否,予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知;也要避免简单客观归罪,仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础,一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的,要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。在办案过程中,可着重审查行为人是否具有以下特征及表现,综合全案证据,对其构成“明知”与否作出判断:(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的;(2)出租、出售“两卡”后,收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知,告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪,行为人未采取补救措施,反而继续出租、出售的;(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡,继续出租、出售的;(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封,又帮助解封,继续提供给他人使用的;(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(6)事先串通设计应对调查的话术口径的;(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话,又收购、出售、出租“两卡”的等。二、关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第十二条第一款第(一)项的理解适用。该项所规定的“为三个以上对象提供帮助”,应理解为分别为三个以上行为人或团伙组织提供帮助,且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助的,不宜理解为“为三个以上对象提供帮助”。三、关于《解释》第十二条第一款第(四)项的理解适用。该项所规定“违法所得一万元”中的“违法所得”,应理解为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助,由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。四、关于《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称“《2020年会议纪要》”)中列举的符合《解释》第十二条规定的情节严重情形的理解适用。《2020年会议纪要》第五条规定,出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的,按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元,且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的,应当予以扣除。以上述情形认定行为“情节严重”的,要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果,综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”行为。五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。在办理涉“两卡”犯罪案件中,存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为,确定其行为性质。以信用卡为例:(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。在司法实践中,应当具体案情具体分析,结合主客观证据,重视行为人的辩解理由,确保准确定性。六、关于《意见(二)》第三条的理解适用。为严厉打击跨境电信网络诈骗团伙犯罪,该条规定,有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,以诈骗罪依法追究刑事责任。在司法适用时,要注意把握以下三个要求:(1)有证据证明行为人参加了境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙,且在境外针对境内居民实施了具体的诈骗犯罪行为;(2)行为人一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计30日以上,应当从行为人实际加入境外诈骗犯罪窝点的日期开始计算时间;(3)诈骗数额难以查证,是指基于客观困难,确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额。在办案中,应当首先全力查证具体诈骗数额;在诈骗数额难以查清的情况下,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,还应当查证发送诈骗信息条数和拨打诈骗电话次数,如二者均无法查明,才适用该条规定。七、关于收购、出售、出租信用卡的行为,可否以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任的问题。《刑法修正案(五)》设立了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,主要考虑是:利用信用卡信息资料复制磁条卡的问题在当时比较突出,严重危害持卡人的财产安全和国家金融安全,故设立本罪,相关司法解释将本罪入罪门槛规定为1张(套)信用卡。其中的“信用卡信息资料”,是指用于伪造信用卡的电子数据等基础信息,如有关发卡行代码、持卡人账户、密码等内容的加密电子数据。在“断卡”行动破获的此类案件中,行为人非法交易信用卡的主要目的在于直接使用信用卡,而非利用其中的信息资料伪造信用卡。故当前办理“断卡”行动中的此类案件,一般不以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任。八、关于收购、出售、出租信用卡“四件套行为的处理。行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”(一般包括信用卡,身份信息,U盾,网银),数量较大的,可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪等。“断卡”行动中破获的此类案件,行为人收购、出售、出租的信用卡“四件套”,主要流向电信网络诈骗犯罪团伙或人员手中,用于非法接收、转移诈骗资金,一般以帮助信息网络犯罪活动罪论处。对于涉案信用卡“四件套”数量巨大,同时符合妨害信用卡管理罪构成要件的,择一重罪论处。九、关于重大电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖。对于涉案人数超过80人,以及在境外实施的电信网络诈骗及其关联犯罪案件,公安部根据工作需要指定异地管辖的,指定管辖前应当商最高人民检察院和最高人民法院。各级人民法院、人民检察院、公安机关要充分认识到当前持续深入推进“断卡行动的重要意义,始终坚持依法从严惩处和全面惩处的方针,坚决严惩跨境电信网络诈骗犯罪集团和人员、贩卖“两卡”团伙头目和骨干、职业“卡商”、行业“内鬼”等。同时,还应当注重宽以济严,对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,可以依法从宽处理,确保社会效果良好。各省级人民法院、人民检察院、公安机关要尽快传达并转发本会议纪要,不断提高办案能力,依法准确办理涉“两卡”犯罪案件,确保“断卡”行动深入健康开展。在司法实践中如遇有重大疑难问题,应及时对口上报。

09/012022

重大劳动安全事故罪的适用

作者:张洪丽  重大劳动安全事故罪是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。 构成要件(Constitutive requirement)第一,构成重大劳动安全事故罪需要“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。“安全生产设施”,主要是指为了防止和消除在生产过程中的伤亡事故,防止生产设备遭到破坏,用以保障劳动者安全的技术设备、设施和各种用品。主要包括:一是防护装置,即用屏护方法使人体与生产中危险部分相隔离的装置;二是保险装置,即能自动消除生产中由于设备故障和部件损害而引起的人身事故危险的装置;三是信号装置,即应用信号警告、预防危险的装置;四是危险牌示和识别标志,即危险告示标志和借助醒目颜色或者图形判断是否安全的标志。“安全生产条件”,主要是指劳动生产者在进行劳动生产时所处的环境条件及用于保护劳动者安全生产作业的安全防护措施、安全防护用品等。 第二,构成重大劳动安全事故罪要“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。 第三,本罪规定的刑罚适用对象是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”包括对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、实际控制人、投资人、主要技术负责人、安全生产管理人员,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员。 量刑情节(Measurement of penalty)1、发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;2、情节特别恶劣的(具体情形见上表),处三年以上七年以下有期徒刑;3、对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。 典型案例(Typical case)2004年4月,唐山某公司法定代表人朱某购买唐山市某煤矿后,任命被告人尚某担任矿长助理,主持煤矿全面工作,行使矿长职责,被告人李某1担任生产副矿长兼调度室主任,被告人李某2担任技术副矿长兼安全科科长,进行矿井基建。2005年4月,朱某任命尚某为矿长,2005年12月2日尚某取得矿长资格证。被告人吕某原系唐山市刘官屯煤矿矿长,被告人朱某购买该矿后仍担任矿长职务,同时担任该矿党支部书记兼保卫科科长,负责保卫工作,没有行使矿长职责,2005年11月份其矿长资格证被注销。①在矿井基建过程中,该矿违规建设,私自找没有设计资质的单位修改设计,将矿井设计年生产能力30万吨改为15万吨。②在《安全专篇》未经批复的情况下,擅自施工;河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知,但该矿拒不执行,继续施工。③在基建阶段,在未竣工验收的情况下,1193落垛工作面进行生产,1193(下)工作面已经贯通开始回柱作业,从2005年3月至11月累计出煤63300吨,存在非法生产行为。 该矿“一通三防”管理混乱,采掘及通风系统布置不合理,无综合防尘系统,电气设备失爆存在重大隐患,瓦斯检查等特种作业人员严重不足;在没有形成贯穿整个采区的通风系统情况下,在同一采区同一煤层中布置了7个掘进工作面和一个采煤工作面,造成重大安全生产隐患。劳动组织管理混乱,违法承包作业。无资质的承包队伍在井下施工,对各施工队伍没有进行统一监管。 2005年12月7日8时,该矿负责人无视国家法律法规,拒不执行停工指令,继续安排井下9个工作面基建工作。176名工人下井作业后,担任调度员兼安全员的被告人周某没有按照国家有关矿井安全规章制度下井进行安全检查,只是在井上调度室值班。负责瓦斯检测的通风科科长刘某违反安全生产规定,安排无瓦斯检测证的李**、郑**在井下检测瓦斯浓度。当日15时10分许,该矿发生特别重大瓦斯煤尘爆炸事故,造成108人死亡,29人受伤,直接经济损失4870.67万元。经事故调查组调查报告认定,该煤矿“12•7”特别重大瓦斯煤尘爆炸事故是一起责任事故。事故的直接原因是:煤矿1193(下)工作面切眼遇到断层,煤层垮落,引起瓦斯涌出量突然增加;9煤层总回风巷三、四联络巷间风门打开,风流短路,造成切眼瓦斯积聚;在切眼下部用绞车回柱作业时,产生摩擦火花引爆瓦斯,煤尘参与爆炸。事故的间接原因是:刘官屯煤矿违规建设,非法生产,拒不执行停工指令,采掘及通风系统布置不合理,无综合防尘系统,特种作业人员严重不足,无资质的承包队伍在井下施工。事故发生后,尚某、李某、吕某等及时向有关部门进行了汇报,并积极组织抢救,朱某积极配合、参与矿难的善后处理工作,对遇难矿工和受伤矿工的经济损失进行了赔偿。 唐山市开平区人民法院认为,该煤矿的劳动安全设施不符合国家规定,在《安全专篇》未经批复的情况下擅自施工;河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知,但该矿拒不执行,继续施工,因而发生特别重大伤亡事故,造成108人死亡。 被告人尚某身为该矿矿长,主持该矿全面工作,被告人李某身为技术副矿长兼安全科科长,对排除事故隐患,防止事故发生负有职责义务。上述被告人无视国家安全生产法律、法规,忽视安全生产,拒不执行停工指令,对事故的发生负有直接责任;被告人吕某作为矿长(2004年4月至2005年11月间)未履行矿长职责,在得知煤矿安全监察部门向该矿下达了停止施工的通知后,对该矿继续施工不予阻止,对事故的发生亦负有直接责任。被告人尚某、李某、吕某的行为均已构成重大劳动安全事故罪。被告人朱某作为煤矿投资人,对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务,对事故负有直接责任,其行为亦构成重大劳动安全事故罪。被告人朱某作为该矿的投资人对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务,其失于管理,在2005年7月18日河北煤矿安全监察局冀东监察分局向该矿下达停止施工的通知后,该矿继续施工,因而发生特别重大伤亡事故,被告人朱某主观上具有犯罪过失,其行为符合重大劳动安全事故罪的构成要件。事故发生后,被告人尚某等人及时向有关部门汇报,积极组织抢救,积极配合、参与矿难的善后处理工作,对遇难矿工和受伤矿工的经济损失全部进行了赔偿,故可酌情对上述被告人从轻处罚。 根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,结合被告人的认罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第一百三十五条、第二百八十条、第七十二条、第七十三条的规定,判决如下:1.被告人尚知国犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑六年。2.被告人朱文友犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑三年。3.被告人李启新犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑五年。4.被告人吕学增犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑三年。一审宣判后,各被告人未上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。 裁判摘要:在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下,应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下,在生产、作业中又违反具体的安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。 司法实践中,当工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,当重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的客观方面和主体都出现竞合时,应当按照下列原则处理:在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下,应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。因为这是立法规定的典型重大劳动安全事故犯罪,即使这种行为本身也是一种违反有关安全管理规定的行为,从罪名评价的最相符合性考虑,一般不以重大责任事故罪认定。 在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下,在生产、作业中又违反具体的安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。 (1)当二罪中某一罪的情节明显重于另一罪时,应按情节较重的罪名定罪量刑。(2)当二罪的情节基本相当的情况下,对于实际控制人、投资人,他们对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任,在无法查清对生产、作业是否负有组织、指挥或者管理职责时,以重大劳动安全事故罪定罪量刑。如果对生产、作业同时负有组织、指挥或者管理职责时,我们认为,为了司法实践的统一,一般仍以重大劳动安全事故罪定罪为宜,而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节;对于负责人、管理人员,他们既对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责,又对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任。出于同样的考虑,对他们一般也以重大劳动安全事故罪定罪为宜,而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节。对于“对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”,亦参照上述原则处理。 律师提示(Lawyer tips)1.重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪竞合时的处理两罪的主体均为生产经营活动的从业者,法定最高刑均为七年以下有期徒刑。两罪的差异主要在于行为特征不同,重大责任事故罪是行为人“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”;重大劳动安全事故罪是生产经营单位的“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。 实践中,安全生产事故发生的原因如果仅为生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者仅为提供的安全生产设施或条件不符合国家规定,罪名较易确定;如果事故发生系上述两方面混合因素所致,两罪则会出现竞合,此时,应当根据相关涉案人员的工作职责和具体行为来认定其罪名。 具体而言,对企业安全生产负有责任的人员,在生产、作业过程中违反安全管理规定的,应认定为重大责任事故罪;对企业安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有责任的人员,应认定为重大劳动安全事故罪。 如果行为人的行为同时包括在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定,则有两种不同观点。一种观点认为,为全面评价其行为,应认定为重大责任事故罪。另一种观点即本文典型案例中的观点,认为应分情况而定。 笔者赞同第二种观点,理由一是出于法条竞合的处理原则,即特殊优于一般,重法优于轻法。此时就应该判断二罪中是否存在某一罪的情节明显重于另一罪,有则应按情节较重的罪名定罪量刑。理由之二在于,重大责任事故罪不以“在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定”为前提,而重大劳动安全事故罪中既然在生产、作业中提供安全生产设施或条件不符合国家规定势必导致在生产、作业过程中违反安全管理的规定。反之,仅在生产、作业过程中违反安全管理的规定并不意味着行为人提供了不符合国家规定的安全生产设施或条件。因此,同时具备两条件时,定重大劳动安全事故罪更能对行为人的全部行为进行全面评价。据此,第二种观点更能体现罪刑相适应的原则又能对罪行全面评价达到统一司法的目的。 2.企业应充分发挥企业刑事合规的作用,提前引入合规防范以促安全生产。安全生产事关企业健康发展,劳动者作为生产力中的决定因素,对经济、社会的发展起着非常重要的作用。企业生产经营活动中应抓牢“生产安全”和“安全生产”,建立完善的安全教育培训制度和内容、加大安全设施建立与维护的投入、完善随时巡检等安全保障措施。更要严格执行国家关于安全生产相关的法律法规、标准规范、安全操作规程,及时准确发现和消除安全隐患,防范安全事故的发生。严禁安全生产许可证过期后从事生产经营活动,或者采用临时遣散工人等弄虚作假手段和行贿方法故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查等情形。律师在为企业设计刑事合规风险防范措施时,应认真履职。在充分了解企业有关部门职能范围的基础上,有针对性地制发防范建议,并持续跟踪落实情况,引导企业树牢安全发展理念,加强安全生产监管,为企业安全生产保驾护航。 法条链接(Articles of law)《刑法》第一百三十五条 安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。   《刑事审判参考》指导案例第505号 最高检指导案例94号  张洪丽律师张洪丽律师,北京盈科(洛阳)律师事务所律师,刑事法律事务部专职律师、中共党员,从 2013年开始已从事法律工作9年,律师执业3年。任洛阳市律师协会文化建设委员会委员。律师心语:法者,天下之仪;律者,正义之师。身为法律人一定良心执业、诚信执业!努力实现法律人的价值——正义! 

09/012022

职务侵占罪详解

职务侵占罪是我国1997年刑法确定的一项罪名,规定在《刑法》第二百七十一条。2020年12月26日《刑法修正案(十一)》对该罪名做了两处修改,一是对量刑进行了修改,增加了罚金刑,将原有的“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”修改为“数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。二是增加了一档法定刑,规定“数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”另外,《刑法》第一百八十三条第一款也规定的是职务侵占罪,针对的是保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的行为,依照职务侵占罪定罪处罚。根据《刑法》第一百八十三条第二款的规定,国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款规定行为的,依照贪污罪的规定定罪处罚。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》,职务侵占罪在2018年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2,占比6.22%。根据《企业家刑事风险分析报告(2020)》,职务侵占罪在2020年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2,占比11.53%,属于企业高发犯罪。 罪名解析 职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪的主体为特殊主体,是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定,刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。同时,要强调的是,这里的“其他单位”本身必须具备合法性,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处”的司法精神,这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。所谓利用职务上的便利,是指利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物;依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为;依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。另外,将本单位财物非法占为己有,必须达到数额较大才能构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)的规定,职务侵占六万元以上为“数额较大”。 量刑情节 本罪有三个档次的量刑情节。数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)的规定,职务侵占六万元以上为“数额较大”,一百万元以上为“数额巨大”。由于2020年12月26日《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪进行了修改,增加了一档法定刑“数额特别巨大”,目前对于职务侵占罪中“数额特别巨大”的数额起点尚未有明文规定。 风险防范 近年来,职务侵占罪成为企业家触犯频次较高的罪名之一,是悬在企业家头上的达摩克利斯之剑,严重危害企业的生产运营。实践中,许多中小企业的股东自己即是该公司的高管或者实际控制人,将企业牢牢把控在自己手里,内部治理比较混乱,个人财产与企业财产混同,极易出现职务侵占行为。企业要强化管理,防范职务侵占行为的发生。首先,企业应该建立一套完整的内部合规制度,加强内部各项规章制度的管理和规范,细化岗位职责分工,防止个别经营管理人员职权过大,出现以权谋私;其次,企业应加强对员工的合规培训,让员工了解公司的合规政策,并知悉违反相关规定的严重法律后果(包括被追究刑事责任);再次,企业要加强企业内部的监督机制,搭建便捷高效的举报途径,比如,可以设置举报邮箱或举报电话,有明确的制度和调查机构开展调查,加强对违规违纪行为的监督,减少企业人员职务犯罪行为发生,促进企业正常经营运行。 典型案例 上海市长宁区人民检察院诉李某某职务侵占案(中华人民共和国最高人民法院公报[2009]第8期公报案例)裁判摘要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指行为人在实施犯罪时,利用自身的职权,或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责,同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中,利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为,构成职务侵占罪。 法条链接 一、刑法条文《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。《刑法》第一百八十三条【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,2016.04.18 发布)2.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释(2000)15号,2000.06.30 发布)3.《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号,1999.06.25 发布)4.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释(2001)17号,2001.05.23发布)5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号,2010.12.02 发布)吕晓孟律师吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。办案心得:案件无大小,受人之托,忠人之事,尽最大的努力去维护当事人的合法权益,做到行无愧于人,止无愧于心。 

09/012022

有关逃税罪的10个法律问题

作者:王洪英 逃税罪是一个相对比较冷门,突然因为一个明星事件热闹起来的话题。很多人对逃税罪的行政处罚前置程序不理解,对逃税罪本身也少有人关注。笔者对逃税罪常见的10个问题进行了梳理和归纳,为大家答疑解惑。1.逃税罪的“前世今生”,你了解吗?2009年之前我国刑法史上没有逃税罪这个罪名,逃税罪的前身是偷税罪。一字之改,更符合逃税犯罪行为的本质和法理。我国1979年刑法规定了偷税罪,当时法条规定的比较笼统,法定刑比较轻,最高刑期为三年有期徒刑,且没有罚金刑。1992年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》和1997年刑法,分别对偷税罪的罪名作了补充,对刑罚进行了量化规定。2009年《刑法修正案(七)》将“偷税罪”改为“逃税罪”。罪状表述为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款”的行为,删去了逃避缴纳税款的具体数额标准和罚金的数额,并规定在一定条件下初犯可不予追究刑事责任。2.什么是逃税罪?逃税罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第六节“危害税收征管罪”的第二百零一条。逃税罪是指,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款达到法定标准的行为,或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。3.逃税罪侵犯的法益是什么?逃税罪侵犯的法益是税收征管秩序和国家的税款收入。税收是国家公共财政最主要的收入形式和来源。税收的本质是国家为满足社会公共需要,凭借公共权力,按照法律所规定的标准和程序,参与国民收入分配,强制取得财政收入所形成的一种特殊分配关系。我国每年财政收入的90%以上来自税收,税收的重要地位和作用显而易见。4.谁有可能触犯逃税罪?逃税罪的主体是纳税人或者扣缴义务人。纳税人是指根据法律和行政法规的规定负有纳税义务的单位和个人,包括未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人。扣缴义务人是指根据不同的税种,由有关的法律、行政法规规定的,负有代扣代缴、代收代缴税收义务的单位和个人。逃税罪的主体可以是个人,也可以是单位。5.常见的逃税行为有哪些?纳税人逃税主要通过虚假纳税申报或者不申报手段进行。虚假纳税申报是指纳税人在进行纳税申报过程中,制造虚假情况,如不如实填写或者提供纳税申报表、财务会计报表及其他的纳税资料等。实践中虚假纳税申报主要有以下方式:一是伪造、变造、隐匿和擅自销毁帐簿、记帐凭证,如设立虚假的帐簿、记帐凭证;对帐簿、记帐凭证进行挖补、涂改等;未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的帐簿、记帐凭证销毁处理等行为。二是在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,如在帐簿上大量填写超出实际支出的数额以冲抵或减少实际收入的数额。不申报是指应依法办理纳税申报的纳税人,不按照法律、行政法规的规定办理纳税申报的行为。6.逃税罪的立案标准是什么?构成逃税罪,要求逃避缴纳税款数额达到一定额度并且达到一定比例,二者需同时具备。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报、逃避缴纳税款,数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的,应予立案追诉。扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在5万元以上的,应予立案追诉。纳税人五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚后,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的,即构成逃税罪。7.什么是初犯附条件不追究刑事责任?这一规定又叫逃税犯罪的阻却事由。即逃税罪要求有行政处罚前置程序,涉嫌逃税罪的纳税人应由税务机关先行行政处罚。纳税人有逃税行为,税务机关应当根据纳税人的逃税事实依法下达追缴通知,做出行政处罚。如果当事人按照税务机关下发的追缴通知和行政处罚决定书的规定,积极采取措施,补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚的,不予追究刑事责任,这就是逃税初犯附条件不追究刑事责任,其立法目的是为了保证国家的税收收入。此前的范冰冰、郑爽偷逃巨额税款都未被追究刑事责任,便源于此。但是,根据我国《刑法》的规定,纳税人五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的,不适用此规定。扣缴义务人从纳税人处已扣、已收税款,违反法定义务,未将已扣、已收税款足额上缴给税务机关的,也不适用此规定。8.逃税罪的量刑标准是什么?逃税罪有两个量刑档次,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯逃税罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照逃税罪数额加比例的量刑标准处罚。9.多次逃税的,数额累计计算吗?对多次实施逃税行为,未经处理的,按照累计数额计算。这里的“处理”既包括行政处理,也包括刑事处罚。行为人因逃税罪已追究刑事责任的逃税数额或者因逃税接受过两次行政处罚的逃税数额,不再累计到本次。10.涉嫌逃税,该怎么办?逃税罪的入罪“门槛”相对较高,在逃税违法行为与逃税罪之间,是可以建立“防火墙”的。除了行为人五年内因逃税受过刑事处罚或者受过两次行政处罚后,再次逃税并且达到定罪处罚标准,要直接追究刑事责任的外。税务机关依法下达追缴通知后,只有行为人不接受处罚,超过税务机关规定的追缴期限不缴纳税款、罚款、滞纳金,才能追究其刑事责任。所以,纳税人一定要厘清逃税罪的入罪条件,一旦有逃税行为,应当及时采取补救措施,避免涉罪风险。王洪英律师王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,从事法律工作24年,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。

12...6789101112 共119条 12页,到第 确定