浅析数罪并罚适用规则
数罪并罚是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑,并根据法定原则与方法决定应当执行的刑罚。《刑法》第六十九条至第七十一条分别规定了数罪并罚的三大规则,即合并执行、先减后并、先并后减。判决宣告前的数罪适用第六十九 条“合并执行”;判决后发现漏罪适用第七十条“先并后减”,判决后又犯新罪适用第七十一条“先减后并”。三个规则规定明确、界限清晰,但在具体的案件中绝对不是一道简单的加减计算,稍有差池,前期刑事辩护争取的从宽成果便可能付诸东流。
一、并科规则与限制加重原则
《刑法》第六十九条规定:判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
1.死刑、无期徒刑吸收其他主刑。数罪中只要有一罪被判处死刑或无期徒刑,其他主刑不再执行。
2.有期徒刑、拘役、管制采用限制加重原则。即在总和刑期以下、最高刑期以上决定执行刑期,但是不得超过法定上限。上限标准为:有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年;总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
例如,近期备受关注的释永信案(即刘应成案),其因犯职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪四罪,各罪刑期相加总和超过三十五年,依法适用限制加重原则,在最高刑期以上、二十五年以下决定执行刑期,最终法院决定执行有期徒刑二十四年。
3.有期徒刑和拘役并罚时,有期徒刑吸收拘役,拘役不再执行;管制不能被吸收,有期徒刑或拘役执行完毕后,管制仍须单独执行。即,数罪中同时被判处有期徒刑、拘役和管制的,执行有期徒刑,拘役不再执行,但管制仍须执行,也就是说,对该罪犯在执行有期徒刑后,再执行管制。
4.同种附加刑合并执行,不同种附加刑分别执行。比如,同时判处多个罚金刑的,罚金数额相加之后一并执行;同时判处多个剥夺政治权利的,将数个剥夺政治权利的期限相加执行。需要注意的是,相同种类的多个附加刑并不适用限制加重原则,但特殊情形下适用吸收原则,没收全部财产吸收没收部分财产、剥夺政治权利终身吸收有期限的剥夺政治权利;一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。
案例1:熊某波贩卖毒品案(来源:最高人民法院《刑事审判参考》第1607号指导案例)
裁判结果:最高人民法院认为,被告人熊某波违反国家毒品管理法规,贩卖毒品,其行为已构成贩卖毒品罪。熊某波多次实施诈骗犯罪被判刑,因患有直肠癌未执行,在此期间又实施贩卖毒品犯罪,主观恶性极深。熊某波贩卖毒品数量大,社会危害极大,实属罪行极其严重,应依法惩处。第一审、第二审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。第二审判决量刑适当。依法作出裁定,核准湖南省高级人民法院(2019)湘刑终413号对被告人熊某波以贩卖毒品罪判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,与犯诈骗罪判处有期徒刑三年九个月,并处罚金人民币一万四千元并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。
裁判要点:熊某案因犯两罪并罚,其中,主刑死刑吸收有期徒刑。同时根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》(法释〔2000〕45号)第三条第二款规定:“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。”对于同时判处了罚金和没收全部财产的,考虑到被判处这种附加刑的罪犯大多被判处了较重刑罚,如死刑、无期徒刑,没收全部财产以后基本上已经没有再执行罚金刑的可能性,因此,规定应当依照吸收原则,只执行没收全部财产。
需要注意的是:前述讨论的是判决宣告以前一人犯数罪,同时并处罚金和没收个人全部财产的情况。对判决宣告后发现漏罪和判决宣告后又犯新罪的并罚,应当区分情况处理:(1)对于前罪和漏罪(或新罪)均未判处没收个人全部财产的,如果前罪主刑已经执行完毕、罚金尚未执行完毕的,漏罪(或新罪)又判处罚金的,不必与新判处的罚金并罚;如果前罪主刑尚未执行完毕,漏罪(或新罪)又判处罚金的,应当将前罪判处的罚金与漏罪(或新罪)判处的罚金并罚。(2)对于前罪判处罚金,漏罪(或新罪)判处没收个人全部财产的,如果前罪主刑已经执行完毕、罚金尚未执行完毕的,不必与漏罪(或新罪)判处的没收个人全部财产并罚,前罪罚金在任何时候发现有可供执行财产的随时追缴,漏罪(或新罪)判处的没收个人全部财产不能吸收前罪罚金;如果前罪主刑尚未执行完毕,漏罪(或新罪)判处没收个人全部财产的,依据刑法第六十九条规定及前述分析,没收个人全部财产吸收前罪罚金。其法理依据是:根据2017年11月26日《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见》(法工办复〔2017〕2号):“刑法第七十一条中的‘刑罚执行完毕以前’应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕,只是罚金尚未执行完毕的,根据刑法第五十三条的规定,人民法院在任何时候发现有可以执行的财产,应当随时追缴。因此,被告人前罪主刑已执行完毕,罚金尚未执行完毕的,应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金,不必与新罪判处的罚金数罪并罚。”《刑法》第五十三条规定:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。”
二、判决后发现漏罪适用“先并后减”的规则
《刑法》第七十条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
“先并后减”是先把前后罪依第六十九条的规定并罚,再减去已经执行的刑期,剩余刑期就是需要继续执行的刑期。
1.“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”的理解,应限定为人民法院判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前。《刑法》第70条、第71条的立法本意针对的是刑罚执行期间发现漏罪或者又犯新罪的并罚规则情形,而行刑期间当然是在判决发生法律效力之后,故该两条文中的“判决宣告以后”应理解为判决宣告并发生法律效力后更为合适。(摘自《全国法官培训统编教材|3刑事审判实务》P103)
2.“发现”的时间,应界定为刑事立案且确定犯罪嫌疑人的时间。
案例2:杨某武故意杀人案(来源:人民法院案例库入库编号:2025-18-1-177-001)
基本案情:2004年12月,杨某武故意杀人后潜逃。公安机关次日即立案侦查,但未能锁定犯罪嫌疑人。2022年3月,杨某武因犯强奸罪被判处有期徒刑一年五个月。服刑期间,公安机关通过DNA比对,于2022年4月确定杨某武为故意杀人案的犯罪嫌疑人,杨某武归案后如实供述。此时,前罪刑罚尚未执行完毕。
裁判结果:江苏省苏州市中级人民法院判决:被告人杨某武犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;与前判强奸罪数罪并罚,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;决定对被告人杨某武限制减刑。江苏省高级人民法院刑事裁定,核准上述对被告人杨某武的刑事判决。
该案在裁判理由中阐述:应将“对人对事”进行侦查立案作为“发现”漏罪的认定标准。发现的时间必须是在前罪“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”,在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚。若是在判决宣告之前发现的,则可直接根据刑法第六十九条的规定数罪并罚;若是刑罚执行完毕之后发现漏罪的,则对漏罪进行追诉即可,不再涉及数罪并罚的问题。在被告人判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪的,无论采取刑事强制措施、审查起诉、作出漏罪判决时前罪刑罚是否执行完毕,均不影响对漏罪与前判刑罚实行数罪并罚。
裁判要旨:刑法第七十条规定的“发现”漏罪,是指不仅要发现犯罪事实,而且应当确定犯罪嫌疑人。公安机关侦查立案时既发现了犯罪事实,也确定了犯罪嫌疑人的,应当以侦查立案时间作为漏罪的发现时间;侦查立案时只发现了犯罪事实而未能确定犯罪嫌疑人的,则应当以公安机关之后通过侦查等方式确定犯罪嫌疑人的时间作为漏罪的发现时间。
3.“发现”漏罪在刑罚执行期间,即便该漏罪作出判决时前罪刑罚已经执行完毕的,也应当根据《刑法》第70条的规定数罪并罚。
案例3:丁某义诈骗案(来源:人民法院案例库入库编号:2025-02-1-222-001)
基本案情:2018年6月,丁某义因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年。服刑期间,公安机关接到被害人裴某白报案,于2018年10月对丁某义诈骗被害人裴某白事实立案侦查。2021年1月,原判刑罚执行完毕,丁某义刑满释放。2023年10月,丁某义因漏罪被抓获归案。
裁判结果:内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院于2024年12月13日对丁某义诈骗裴某白一案作出判决:被告人丁某义犯诈骗罪,判处有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币三万元。宣判后,丁某义提出上诉。乌海市中级人民法院于2025年3月7日作出(2025)内03刑终5号刑事判决:被告人丁某义犯诈骗罪,判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币二万元,与集宁区法院另案判处的有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元并罚,决定执行有期徒刑四年六个月(另案已执行的刑期计入本案判决决定执行的刑期中),并处罚金人民币五万元。
裁判要旨:根据刑法第七十条的规定,只要判决宣告以后、所判刑罚执行完毕以前发现漏罪的,就应当以“先并后减”的方式适用数罪并罚。这里的“发现”一般是指对漏罪所涉犯罪事实立案侦查,并有证据证明服刑犯涉嫌实施了漏罪而将其列为犯罪嫌疑人;对漏罪作出判决时,在前判决所判刑罚已经执行完毕的,不影响依法数罪并罚。
实践中,随着交通便利、人口流动加快以及非羁押性强制措施的广泛适用,一人跨地区犯数罪案件屡见不鲜,但司法机关往往因并案困难、办案期限等原因,存在对两罪分案处理的现象。如果因办案机关并案难这一客观因素导致不能并案处理的,尤其是跨域犯同种数罪的情形,不实行数罪并罚将会导致实际上执行并科规则,实际上让被告人承担了司法机关并案不能或人为分案处理的不利后果。因此,结合《刑法》第70条的立法本意,对于被告人未隐瞒漏罪,只要“发现”时间在刑罚执行完毕之前的,即便漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕的,也应当实行数罪并罚。(摘自《全国法官培训统编教材|3刑事审判实务》P104)
应当注意的是,如果在一审法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,二审法院在审理期间发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,应当撤销原判,发回原审人民法院重新审判。其法理依据是:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(2021年)第二十四条:“人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的,可以并案审理;涉及同种犯罪的,一般应当并案审理。人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的,可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理,但可能造成审判过分迟延的除外。根据前两款规定并案处理的案件,由最初受理地的人民法院审判。必要时,可以由主要犯罪地的人民法院审判。”第二十五条:“第二审人民法院在审理过程中,发现被告人还有其他犯罪没有判决的,参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的,应当发回第一审人民法院,由第一审人民法院作出处理。”《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(法复〔1993〕3号):“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第(三)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。”
三、判决后又犯新罪适用“先减后并”规则
《刑法》第七十一条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
“先减后并”,指先用前罪判处的刑罚减去已经执行的刑期,得出未执行完毕的刑期,再把未执行的刑期与新罪判处的刑期并罚。对于“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”的理解同上述第七十条,这里不再赘述。“先减后并”规则适用中的问题主要集中在与其他刑罚执行制度的交叉处理方面。
1.暂予监外执行期间犯新罪的处理。暂予监外执行期间犯新罪,且在暂予监外执行期满前被发现的,“前罪没有执行的刑罚”应以新罪“犯罪之日为准”。对于暂予监外执行期满后发现在暂予监外执行期间犯新罪的,由于暂予监外执行其本质上仍是刑罚的一种执行方式,暂予监外执行完毕后才发现的,因在新罪判决时前罪已经执行完毕,没有可以并罚的余刑,故无须数罪并罚。
案例4:田某兵敲诈勒索案(来源:人民法院案例库入库编号:2023-04-1-229-001)
基本案情:田某兵因聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年(刑期自2005年6月17日起至2008年3月6日止)。2007年7月13日被暂予监外执行。2007年8月14日田某兵伙同他人敲诈勒索,于2008年4月被抓获归案。
裁判结果:法院生效裁判认为,暂予监外执行期间犯新罪,但新罪是在暂予监外执行期限届满后才被发现的,暂予监外执行期满应当视为刑罚已经执行完毕,无须进行数罪并罚,对被告人田某兵所犯敲诈勒索罪单独定罪处罚。被告人田某兵以非法占有为目的,勒索他人财物,数额巨大,其行为构成敲诈勒索罪。鉴于其敲诈勒索部分未遂,依法可以减轻处罚。遂判决田某兵犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年。
裁判规则:刑法第七十一条的规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。暂予监外执行虽然改变了服刑场所,但本质上仍是刑罚的一种执行方式。只要暂予监外执行没有终止,暂予监外执行期就应计入刑罚执行期,不管是否发现暂予监外执行期间罪犯是否犯新罪。刑法第七十一条规定被判刑的犯罪分子又犯罪的,不仅要求罪犯又犯新罪,更重要的是要求罪犯又犯新罪的时间、发现罪犯又犯新罪的时间均在前罪的刑罚执行完毕之前。对于罪犯在暂予监外执行期间犯新罪,但在暂予监外执行完毕后才发现的,因在新罪判决时前罪已经执行完毕,没有可以并罚的余刑,故无须数罪并罚,只需单独对所犯新罪定罪且在法定刑幅度内酌情从重处罚即可。
2.假释期间犯新罪的处理。假释期间犯新罪的,因假释考验期间并非真正意义上的刑罚执行之法定期间,所以此时“前罪没有执行的刑罚”应是决定假释时犯罪分子还需要在监狱执行的刑罚。
案例5:朱某某盗窃案(来源:人民法院案例库入库编号:2023-05-1-221-013)
基本案情:朱某某于2007年9月25日因盗窃罪被判处有期徒刑十年,2010年被裁定减刑二年,2023年4月15日对朱某某予以假释,假释考验期间为2013年4月15日至2014年12月28日止,2013年6月朱某某伙同他人盗窃被刑事立案。
裁判结果:江苏省无锡市南长区人民法院判决:撤销江苏省常州市中级人民法院2013年4月15日(2013)常刑执字第2539号对罪犯朱某某予以假释的刑事裁定;被告人朱某某犯盗窃罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金一千元。与2007年9月25日所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑三年八个月十四日、剥夺政治权利三年、罚金一万元实行并罚,合并执行有期徒刑四年一个月,剥夺政治权利三年,并处罚金一万一千元。
裁判要旨:(1)罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时,原减刑裁定不计入已执行的刑期。罪犯只要是又犯新罪或者被发现还有漏罪尚未处理,需要进行数罪并罚时,先前裁定减去的刑期一律不计入已经执行的期限,也就是说先前的减刑裁定被“一笔勾销”,不管先前罪犯被减刑几次、被减去的刑期有多长。(2)罪犯因漏罪或又犯新罪而被数罪并罚时,虽然已经被裁定减刑的刑期不计入已执行的刑期,但是在实践操作中可以在数罪并罚之后的服刑期间获得一定程度的“返还”或者“偿还”,当然,这种“返还”或者“偿还”并非具有法定的确定性,需要结合罪犯的表现情况而酌情考虑。
3.判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时,原减刑裁定的处理。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》(法〔2012〕44号):“罪犯被裁定减刑后,因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时,经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑,决定减刑的频次、幅度时,应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”上述案例5中,朱某某被裁定减刑后刑罚执行完毕以前又犯新罪,对其进行数罪并罚时,经减刑裁定减去的有期徒刑二年不计入已经执行的刑期。
总结
数罪并罚规则的准确理解,直接决定了犯罪行为人刑期的准确计算,可谓兹事体大。规则是固定的,但案情是具体且复杂的,如何适用数罪并罚规则,需要在正确领会立法本意的基础上,结合具体案情作出判断。最后,希望我们每一位刑辩律师都能做好这道数罪并罚中的“算术题”。
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